دانستنی ها و آموزه های حقوقی

آیا اگر کسی به مجازات تعلیقی محکوم شود، این مجازات جزو سوابق کیفری وی خواهد شد و هنگام استعلام سوابق کیفری شخص، این مجازات مرجع استعلام‌کننده اعلام خواهد شد؟

به گزارش ایسنا، ماده 32 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «هر گاه محکوم‌علیه از تاریخ صدور قرار تعلیق‏ اجرای مجازات در مدتی که از طرف دادگاه مقرر شده مرتکب جرایم مستوجب محکومیت مذکور در ماده (25) نشود، محکومیت تعلیقی بلااثر محسوب و از سجل کیفری او محو می‏‌شود. برای کلیه محکومین به مجازاتهای معلق باید بلافاصله پس از قطعیت حکم از طرف دادسرای‏ مربوط برگ سجل کیفری تنظیم و به مراجع صلاحیتدار ارسال شود و در هر مورد که در مدت تعلیق تغییری داده شود یا حکم تعلیق مجازات الغاء گردد باید مراتب فورا برای ثبت در سجل کیفری محکوم‌علیه به مراجع صلاحیتدار مربوط اعلام شود.

تبصره - در مواردی که به موجب قوانین استخدامی، حکمی موجب انفصال‏ است‏ شامل احکام تعلیقی نخواهد بود مگر آنکه در قوانین و یا حکم دادگاه قید شده باشد.»

جرایم مذکور در ماده 25 قانون مجازات اسلامی نیز عبارتند از:

1 - محکومیت قطعی به حد

2 - محکومیت قعطی به قطع یا نقص عضو

3 - محکومیت قطعی به مجازات حبس بیش از یک‌سال در جرایم عمدی

4 - محکومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیش از دو میلیون ریال

5 - سابقه محکومیت قطعی دو بار یا بیشتر به علت جرمهای عمدی با هر میزان مجازات

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه
نظریه 7138/ 7- 7/ 10/ 1372: صدور قرار تعلیق برای فحاشی بلا اشکال است و این تعلیق تاثیری در حق مدعی خصوصی ندارد.

نظریه 5493/ 7- 6/ 8/ 1378: بقای شاکی خصوصی بر شکایت خود، مانع تعلیق اجرای مجازات تعزیری نیست؛ اگر چه موضوع اتهام فاقد جنبه مالی از جهت خسارت یا دیه و ... باشد.

نظریه 1058/ 7- 27/ 6/ 1380: ماده 25 قانون مجازات اسلامی تجزیه مدت محکومیت به دو بخش منجز و معلق را پذیرفته است و بدیهی است که در این حالت، ابتدا بخش منجز به معرض اجرا در می‏‌آید و سپس محکومیت تعلیقی. چنانچه معتقد باشیم، دوران تعلیق از زمان صدور حکم محکومیت و قرار تعلیق مجازات شروع می‏‌شود، در این صورت باید بپذیریم که محکوم‌علیه در عین حال دو وضعیت دارد. یعنی هم در حال تحمل محکومیت حبس است و هم در دوران تعلیق مجازات حبس به سر می‏‌برد که این باور معقول و منطقی نیست و لذا ماده 32 قانون مجازات اسلامی که مبداء آثار محکومیت تعلیقی را تاریخ صدور قرار تعلیق ذکر کرده، در حالتی قابلیت اجرا دارد که تمامی ایام محکومیت به حال تعلیق در آمده باشد. نتیجه اینکه با توجه به عمومات قانون مجازات اسلامی در باب تعلیق مجازات و فلسفه آن و اینکه دوران تعلیق در واقع دوره آزمایش محکوم‌علیه در زندگی اجتماعی است و این منظور حاصل نمی‏‌گردد مگر اینکه آزاد باشد و مضافا سکوت قانون در این باب و بالاخره مصالح جامعه و محکوم‌علیه در مجموع ایجاب می‏‌کند که آغاز دوران تعلیق را بعد از خاتمه مدت منجز محکومیت بدانیم و قید این مطلب در قرار تعلیق بلامانع به نظر می‏‌رسد.

نظریه 97/ 7- 24/ 3/ 1383: با توجه به ماده 32 قانون مجازات اسلامی مدت تعلیق از تاریخ صدور قرار تعلیق اجرای مجازات است و بالنتیجه ارتکاب جرم جدید دارای شرایط مذکور در ماده 33 آن قانون در حین تحمل زندان موجب الغای تعلیق خواهد بود.

نظریه 1910/ 7- 29/ 3/ 1380: تاریخ شروع دوران تعلیق از زمان قطعی شدن قرار و ابلاغ به محکوم‌علیه است.

نظریه 5268/ 7- 25/ 8/ 1373: کشف جرم ارتکابی محکوم‌علیه که قبل از صدور حکم تعلیقی واقع شده است از موجبات لغو حکم تعلیق اجرای مجازات نیست.

نظریه 7789/ 7- 10/ 12/ 1373: اجرای حکم انفصال موقت یا دائم از خدمت باید از طریق سازمان متبوع کارمند اعمال شود و تاریخ شروع آن تاریخ ابلاغ به کارمند است.

نظریه 135/ 7- 12/ 5/ 1376: محکوم به انفصال ابد از خدمات دولتی، از خدمت در شرکتهای دولتی نیز ممنوع است.

نظریه 7825/ 7- 6/ 12/ 1376: نمایندگی شرکت بیمه خدمت دولتی محسوب نمی‏‌گردد.
منبع : ایسنا

[KADR][/KADR][SOURCE][/SOURCE]
تفکیک در لغت به معنای جدا کردن و جزء جزء کردن و در اصطلاح حقوق ثبت، عبارت است از تجزیه کردن مال غیرمنقول به قطعات کوچکتر.
عناصر تفکیک از قرار ذیل است:
ـ افراز ـ عبارت است از جدا کردن سهم مشاع شریک با شرکاء، به عبارت دیگر تقسیم مال غیرمنقول مشاع بین شرکاء به نسبت سهم آنان یا تقسیم مال منقول و یا غیرمنقول، خواه به تراضی باشد یا به حکم دادگاه، در این زمان افراز در غیرمنقول به کار می‌رود برعکس تقسیم که عموم و شمول دارد نسبت به هر گونه مال.
ـ تقسیم: اعم است از تفکیک و افراز و غیرآن مثل ترکه متوفی که بین ورثه تقسیم می‌شود و می‌تواند شامل اموال منقول و غیرمنقول باشد.
در اصطلاح حقوق مدنی تقسیم عبارت است از جداسازی حصه شرکاء در مال، تقسیم‌نامه سند رسمی یا عادی است که بیان کننده تقسیم مال مشاع باشد.

ـ فرق بین تفکیک و افراز:

در تفکیک لازم نیست مال غیرمنقول مشاع باشد ولی لازمه افراز مشاع بودن ملک است و در تقسیم ملک غیرمشاع و غیرمشترک این اصطلاح به کار نمی‌رود. در افراز ملک بر مبنای سهم شرکاء تقسیم می‌شود. در افراز سهم شریک باید مشخص شده و جدا شود. ممکن است بین شرکاء اختلاف حاصل شود و تعیین تکلیف با مراجع قضایی است ولی در تفکیک چون به تراضی صورت می‌گیرد عنوان تشخیص و جدا کردن سهم مالک مشاعی را ندارد جنبه قضایی نداشته و در اداره ثبت اسناد و املاک حل و فصل می‌شود.

مرجع درخواست تفکیک اداره ثبت است و در مورد افراز اقدام با واحد ثبتی محلی است که ملک در آنجا قرار دارد و در صورت وصول اعتراض نسبت به تصمیم واحد ثبتی اقدامات بعدی در دادگاه خواهد بود به این معنی که تصمیم واحد ثبتی در مورد افراز ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه است. ضمناً اگر جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد مرجع اقدام اداره ثبت است و اگر جریان ثبتی خاتمه نیافته باشد مرجع رسیدگی دادگاه حقوقی محل است.

ماده 150 قانون ثبت در خصوص تفکیک چنین بیان داشته «هرگاه نسبت به ملکی از طرف مالک یا قائم مقام او تقاضای تفکیک شود این تقاضا به اداره ثبت ارسال می‌گردد و در تقاضانامه، باید ارزش مورد تفکیک براساس ارزش معاملاتی روز تعیین شود و هزینة تفکیک به قرار هر ده هزار ریال دویست ریال از طرف ذی‌نفع پرداخت گردد».

ماده 154 قانون ثبت (اصلاحی 31/4/1365) هم چنین اعلام می‌دارد: دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاک باید طبق نقشه تفکیکی که به تأیید شهرداری محل رسیده باشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی واقع در محدودة شهرها و حریم آنها اقدام نمایند و شهرداری‌ها مکلفند براساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا هادی و دیگر ضوابط مربوط به شهرسازی نسبت به نقشه ارسالی از ناحیه دادگاه یا اداره ثبت ظرف دو ماه اظهار نظر نموده و نظریه کتبی را ضمن اعاده نقشه به مرجع ارسال‌کننده اعلام دارند در غیر این صورت دادگاه‌ها و ادارات ثبت رأساً نسبت به افراز یا تفکیک اقدام خواهند نمود.

از قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب22/12/51 در رابطه با تفکیک یا افراز در شهرهایی که دارای نقشه جامع می‌باشند، ثبت کل مکلف است در مورد هر تفکیک طبق نقشه‌ای که شهرداری براساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا هادی تأیید کرده باشد، اقدام به تفکیک نماید و در مورد افراز، دادگاه‌ها مکلفند طبق نقشه تفکیکی شهرداری اقدام نمایند. هرگاه ظرف مدت چهار ماه نقشه تفکیکی از طرف شهرداری حسب مورد به ثبت با دادگاه ارسال نشود ثبت یا دادگاه نسبت به تفکیک یا افراز، رأساً اقدام خواهند نمود.

توضیح نگارنده: با توجه به قانون افراز و فروش املاک مشاع (مصوب 22 آبان 1357) و اصلاح ماده 154 قانون ثبت (مصوب 31/4/1365) که هر دو مؤخّر بر قانون مذکور می‌باشد اولاً عمل افراز به عهده و در صلاحیت اداره ثبت محل می‌باشد ثانیاً مهلت پاسخگویی شهرداری هم از چهارماه به دو ماه اصلاح شده است.

ـ تفکیک در ادارات ثبت برای عرصه و اعیانی (آپارتمان)، هر کدام طبق ضوابط خاص خود انجام می‌شود.

ـ تفکیک عرصه با رعایت ماده 101 قانون شهرداری‌ها مصوب 27/11/1345 انجام می‌شود و به موجب آن اداره ثبت اسناد و املاک مکلف است در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن عمل تفکیک را طبق نقشه‌ای انجام دهد که قبلاً به تصویب شهرداری رسیده باشد. نقشه‌ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه می‌نماید و برای تصویب به شهرداری در قبال رسید تسلیم می‌کند، باید حداکثر ظرف دو ماه از طرف شهرداری تکلیف قطعی آن معلوم و کتباً به مالک ابلاغ شود. در صورتی که در موعد مذکور شهرداری تصمیم خود را به مالک اعلام ننماید مرجع مذکور (اداره ثبت) مکلف است پس از استعلام از شهرداری طبق نقشه‌ای که مالک ارائه می‌نماید عمل تفکیک را انجام دهد. معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی، احداث می‌شوند متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد کرد.

بنا به آنچه در بالا ذکر گردید، در خصوص تفکیک عرصه (اراضی) مالک یا مالکین با در دست داشتن نقشه موردنظر درخواست خود را تسلیم اداره ثبت می‌نمایند و اداره ثبت، چنانچه ملک در محدوده قانونی شهرها یا حریم آن واقع شده باشد نقشه را جهت تأیید و اظهارنظر به شهرداری ارسال می‌کند و چنانچه ملک در خارج از محدوده قانونی شهر یا حریم شهر باشد به بخشداری یا فرمانداری یا استانداری ارسال و به شرح فوق‌الذکر عمل می‌شود.

تفکیک آپارتمان

آپارتمان‌های یک ساختمان را اداره ثبت می‌تواند تفکیک کند اما عرصه بنای شامل بر آپارتمان‌ها به حالت اشاعه باقی می‌ماند و قیمت عرصه نباید مأخذ احتساب هزینه تفکیک باشد.

در تفکیک آپارتمان رعایت تبصره 8 ماده 100 قانون شهرداری‌ها (الحاقی 8/6/1356 و اصلاحی 27/6/58) هم برای اداره ثبت و هم برای دفاتر اسناد رسمی الزامی است:

دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمان‌ها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمان‌های ناتمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند.

همچنین در تفکیک آپارتمان‌ها توسط اداره ثبت رعایت مفاد قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 1343 و 1347 لازم‌الرعایه است.

امروزه تفکیک آپارتمان مطابق دستورالعمل تفکیک آپارتمان‌ها (که 671 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی ـ بخشنامه 14221/41/1 ـ 30/5/1382 سازمان محترم ثبت اسناد و املاک کشور) انجام می‌شود. در بند 1 این دستورالعمل چنین بیان شده «پذیرش درخواست تفکیک از طریق دفاتر اسناد رسمی همراه با گواهی مصدق شده پایان کار به وسیله مالک یا قائم‌مقام ولی تسلیم رئیس واحد ثبتی یا مسئول مربوطه می‌شود. افراد غیرصالح حق تسلیم درخواست را ندارند».

بنابراین درخواست تفکیک آپارتمان از طریق دفاتر اسناد رسمی و ضمن ارسال گواهی پایان ساختمان به اداره ثبت انجام می‌شود و اداره ثبت با رعایت قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی آن و نیز مفاد گواهی پایان ساختمان و مطابق دستورالعمل تفکیک آپارتمان نسبت به تنظیم صورتمجلس تفکیکی اقدام و صورت‌مجلس را به دفتر اسناد رسمی درخواست کننده ارسال می‌نماید و دفاتر اسناد رسمی بایستی دقیقاًَ مفاد صورت‌مجلس را که به نظر خیلی از حقوقدانان سند رسمی تلقی می‌شود رعایت و از تغییر و تفسیر در مفاد آن خودداری نمایند.

مطالعه مقررات مذکور را به همکاران عزیز توصیه می‌کنم تنها به دو بند از دستورالعمل مذکور در خصوص انباری‌ها و پارکینگ‌ها که این روزها محل بحث است می‌پردازیم.

ماده 1 قانون تملک آپارتمان‌ها، مالکیت در آپارتمان‌های مختلف و محل‌های پیشه و سکنای یک ساختمان را در دو قسمت بیان نموده: مالکیت قسمت‌های اختصاصی و مالکیت قسمت‌های مشترک در ماده 1 فصل اول آیین‌نامه قانون مذکور، قسمت‌های اختصاصی را چنین تعریف نموده، قسمت‌هایی از بنا اختصاصی تلقی می‌شود که عرفاً برای استفاده انحصاری شریک ملک معین یا قائم‌مقام او تخصیص یافته باشد.

و در بند ب ماده 4 آیین‌نامه قانون مذکر قسمت‌های مشاعی را چنین معرفی نموده است: تأسیسات قسمت‌های مشترک از قبیل چاه آب و پمپ، منبع آب، مرکز حرارت و تهویه، رختشویخانه، تابلوهای برق، کنتورها، تلفن مرکزی، انبار عمومی ساختمان، اطاق سرایدار در هر قسمت بنا که واقع باشد، دستگاه آسانسور و محل آن، چاه‌های فاضلاب، لوله‌ها و...

واقعیت این است که در قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی آن چیزی به عنوان انباری و پارکینگ مفروزی (به صورتی که در حال حاضر متداول است) تعریف نشده، بلکه در طول زمان به اقتضاء نیازها و ضرورت‌ها و به دلیل مشکلاتی که در استفاده مشاعی از این محل‌ها به وجود آمده، به ناچار و به تجویز بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های داخلی اقدام به تفکیک انباری‌ها و پارکینگ‌ها به صورت مفروزی می‌شود و به تبع آن مساحت و حدود آنها در اسناد انتقال و اسناد مالکیت قید می‌شود، البته این نکته هم قابل ذکر است که چون این دستورالعمل‌ها اعتبار قانون را ندارند ممکن است در صورت طرح دعوی در مراجع قضایی به نحو دیگری اتخاذ تصمیم شود که دراین خصوص مصادیق دیده شده است.

بند 15 دستورالعمل تفکیک آپارتمان‌ها چنین بیان می‌دارد:
تعداد پارکینگ‌ها و محل استقرار آنها که به صورت مفروزی داخل ساختمان یاحیاط مشاعی می‌باشد باید با رعایت گواهی پایان‌کار در روی نقشه مشخص و مساحت و حدود آنها در صورت مجلس تفکیکی درج گردد و پارکینگ‌هایی که در یک امتداد و به دنبال هم واقع‌اند حق عبور از یکدیگر ذکر گردد و در صورتی که پارکینگ مفروز در حیاط مشاعی واقع است مساحت حیاط با کسر مساحت پارکینگ‌ مفروزی محاسبه و در مشاعات ذکر شود و چنانچه تعداد پارکینگ‌ها برابر تعداد واحدهای تفکیک شده نباشد تعداد واحدهای بدون پارکینگ را در صورت‌مجلس تفکیکی قید تا هنگام تنظیم سند انتقال مراتب به
خریدار تفهیم و در سند انتقال قید گردد.

بند 16 دستورالعمل فوق‌الذکر: در صورت مجلس تفکیکی تصریح شود انباری و پارکینگ باید توأم با آپارتمان مورد انتقال واقع شود و انتقال انباری و پارکینگ به تنهایی به افرادی غیر از مالکین مجموعه آپارتمان‌ها و نیز انتقال مشاعی پارکینگ به مالکین دو واحد یا بیشتر مجوزی ندارد و همچنین انتقال دو واحد پارکینگ یا بیشتر به مالک یا مالکین یک آپارتمان (به طوری که مالک یا مالکین یک واحد آپارتمان دارای پارکینگ متعدد و واحد دیگر فاقد پارکینگ شود) صحیح نیست.

در بندهای 15 و 16 دستورالعمل که به نظر گرامی همکاران رسید ابهامات و نکات قابل بحث وجود دارد از جمله:
1 ـ چنانچه پارکینگ‌ها در امتداد هم باشند و حتی اگر حق عبور به نحوی که در دستورالعمل فوق آمده از پارکینگ دیگر گواهی شود. چنانچه مالک یکی از پارکینگ‌ها اتومبیل خود را در محل پارکینگ اختصاصی خود پارک و به فرض 6 ماه به مسافرت برود تکلیف پارکینگ‌ بعدی که بایستی از این محل عبور کند چه خواهد شد.

2 ـ اگر خریدار یکی از آپارتمان‌ها مایل به خرید انباری یا پارکینگ نباشد با شرط مندرج در این دستورالعمل که انباری و پارکینگ توأم با آپارتمان قابل انتقال است آیا مغایر با اصل تسلیط نیست؟

3 ـ همین سلب اختیار فروش انباری یا پارکینگ به تنهایی و یا مغایرت و تفاوت مساحت انباری‌ها و همه این موارد که موضوع بحث این مقاله نیست، بایستی در فرصت دیگری به تفصیل در این موارد بحث و بررسی به عمل آید.

به هر حال همان‌طور که بیان شد صورت‌مجلس تفکیکی پس از تنظیم و امضاء در اداره ثبت به دفتر اسناد رسمی ارسال می‌شود و دفترخانه ملزم به رعایت دقیق مفاد آن بوده و حق تغییر در آن را ندارد.

افراز
به موجب قانون افراز و فروش املاک مشاع (مصوب 22 آبان 1357) و آیین‌نامه قانون مذکور مصوب 20 اردیبهشت 1358افراز املاک مشاع به عهده اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک محول شده و از تاریخ تصویب قانون مذکور مرجع ذی‌صلاح در این موضوع اداره ثبت می‌باشد.

ماده 1 قانون مذکور چنین بیان می‌دارد، افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است.

بنابراین و به موجب ماده قانونی مذکور افراز املاکی که عملیات ثبتی آن خاتمه یافته و به عبارت دیگر تحدید حدود صورت گرفته و در موعد قانونی اعتراضی نرسیده باشد با اداره ثبت است.

اگر نسبت به ملک مشاع سند مالکیت معارض صادر گردیده باشد تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد. همچنین نسبت به ملکی که عملیات ثبتی آن خاتمه نیافته دعوی افراز صرفاً در مراجع قضایی حقوقی قابل طرح می‌باشد.

تصمیم واحد ثبتی پس از ابلاغ به شرکاء ظرف ده روز قابل اعتراض است و اعتراض وارده در دادگاه مورد رسیدگی قرار می‌گیرد، حکم دادگاه بدوی هم قابل شکایت فرجامی است.

به موجب ماده 1 آیین‌نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع، مسئول هر واحد ثبتی با وصول درخواست افراز از طرف یک یا چند نفر از شرکاء ملک مشاعی که در حوزه ثبتی مزبور واقع شده رسیدگی به آن را به نماینده ثبت ارجاع می‌نماید.

نماینده ثبت پس از بررسی پرونده، وضعیت ثبتی را در خصوص اینکه عملیات ثبتی خاتمه یافته و دارای سند مالکیت معارض است یا خیر به مسئول اداره گزارش می‌نماید.پس از آن و در صورت تأیید اینکه عملیات ثبتی خاتمه یافته و ملک فاقد سند معارض است موضوع به نقشه‌بردار ارجاع می‌شود، و سایر اقدامات مطابق آیین‌نامه به عمل می‌آید.

تصمیم مسئول واحد ثبتی به ضمیمه یک نسخه از صورت مجلس و فتوکپی نقشه افرازی (در صورتی که ملک قابل افراز اعلام شود) به کلیه شرکاء ابلاغ می‌شود تا چنانچه اعتراضی داشته باشند وفق مقررات ماده 2 قانون افراز و فروش املاک مشاع به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نمایند. و چنانچه اعتراضی در موعد قانونی واصل نشد اداره ثبت نسبت به صدور اسناد مالکیت قطعات افرازی اقدام خواهد نمود.

چنانچه تصمیم اداره ثبت مبنی بر غیرقابل افراز بودن ملک در دادگاه هم تأیید شود دادگاه برحسب درخواست یک یا چند نفر از شرکاء دستور فروش آن را به دایره اجراء دادگاه خواهد داد.

مدیر اجرا نسبت به فروش ملک بر طبق مقررات قانون اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیرمنقول اقدام می‌نماید. و وجوه حاصله از فروش ملک غیرقابل افراز پس از کسر هزینه‌های قانونی به نسبت سهم مشاعی شرکاء بین آنان تقسیم خواهد شد. در صورت خودداری هر یک از شرکاء از دریافت وجه، مبلغ مذکور در حساب مخصوصی نگهداری می‌شود و در صورت مراجعه صاحبان سهم به آنان پرداخت می‌شود.

تقسیم
در اصطلاحات حقوق مدنی تقسیم عبارت است از جداسازی حصص شرکاء در مال همچنین تقسیم اعم است از تفکیک و افراز و غیر آن مثل ترکه متوفی که بین ورثه تقسیم می‌شود شامل اموال منقول و غیرمنقول.

در مورد افراز با توجه به اینکه سهم هر یک از شرکاء مشخص شده و سند مالکیت آن به نام وی صادر می‌شود. تقسیم موضوعیت ندارد و آنچه بیشتر مصطلح است تقسیم بعد از تفکیک است و نحوه عمل به این ترتیب است که شرکاء ملک پس از تنظیم صورتمجلس تفکیکی و ارسال آن به دفتر اسناد رسمی می‌توانند با حضور در دفترخانه و با تنظیم و امضاء تقسیم‌نامه رسمی قطعات تفکیکی را به نسبت سهم مشاعی خود بین هم تقسیم نمایند و ادارة ثبت به استناد تقسیم‌نامه مذکور اسناد مالکیت به نام شرکاء صادر می‌نماید.


[KADR]مجلۀ « کانون » فروردین و اردیبهشت 1386 - شماره 69[/KADR]

«رضایت» باید چه شرایطی داشته باشد تا مورد قبول محکمه قرار گیرد؟ آیا شاکی می‌تواند رضایت خود را پس بگیرد؟ رضایت در کدام جرایم اثر دارد؟ در جرایمی که چند شاکی دارد، اعلام شکایت و اعلام رضایت چه شرایطی دارد؟

به گزارش ایسنا، ماده 23 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: در جرایمی که با گذشت متضرر از جرم، تعقیب یا رسیدگی یا اجرای حکم موقوف می‏‌گردد، گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد. همچنین عدول از گذشت مسموع نخواهد بود. هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند، تعقیب جزایی با شکایت هر یک از آنان شروع می‏‌شود ولی موقوفی تعقیب، رسیدگی و مجازات موکول به گذشت تمام کسانی است که شکایت کرده‏‌اند.

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه
نظریه 11333/ 7- 28/ 10/ 1371: چون گذشت مشروط قابل ترتیب اثر نیست، لذا اگر معلوم شود ولی دم به طور مشروط گذشت کرده است، چنین گذشتی کان‌لم‌یکن تلقی می‏‌شود و باید حکم قصاص اجرا شود لیکن اگر مشروط بودن گذشت محرز نباشد، موردی برای اجرای قصاص نیست.

نظریه 5526/ 7- 26/ 8/ 1375: گذشت مشروط و معلق فاقد اثر قانونی است؛ هر چند که متعاقبا شرط یا امر معلق‌علیه از سوی متهم یا محکوم‌علیه تحقق یافته باشد.

نظریه 4580/ 7- 29/ 8/ 1363: ادارات و سازمانهای دولتی در صورتی می‏‌توانند گذشت کنند و گذشت آنان موثر است که در قانون تصریح شده باشد.

نظریه 5805/ 7- 29/ 6/ 1380: مستندا به ماده 1287 قانون مدنی رضایتنامه تنظیم شده از طرف ماموران انتظامی در حدود وظایف قانونی خود و به مناسبت انجام وظایف شغلی در حین انجام وظیفه سند رسمی محسوب می‏‌شود.

نظریه 1770/ 7- 22/ 3/ 1381: عدول از گذشت در امور کیفری طبق ماده 23 قانون مجازات اسلامی مسموع نیست و این امر در تمام مراحل صادق است، اعم از اینکه گذشت شاکی یا شکات در مرحله بدوی ارائه شود یا مراحل دیگر و اعم از اینکه رسمی یا عادی و در کلانتری و مرجع قضایی باشد یا خارج از آن. بدیهی است در صورتی که شاکی یا شکات گذشت خود را منکر و آن را نفی کرده باشند و گذشت‏نامه از جانب طرف مقابل تقدیم شده باشد، دادگاه به اصالت آن رسیدگی کرده و در صورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهد داد.

نظریه 7139/ 7- 25/ 9/ 1383: بررسی اعتبار رضایتنامه، اعم از رسمی یا عادی بر عهده قاضی‌ای است که پرونده تحت نظر او جریان دارد و در حال رسیدگی است. عدول از گذشت در امور کیفری به صراحت ماده 23 قانون مجازات اسلامی مسموع نیست بنابراین در صورت ارائه هر نوع رضایتنامه توسط متهم یا محکوم‌علیه و انکار و نفی آن توسط شاکی یا محکوم‌له، قاضی پرونده موضوع را راسا بررسی کرده و به اصالت رضایتنامه رسیدگی می‏‌کند. در صورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهد داد.
منبع : ایسنا

محاکم کیفری در اجرای ماده 22 قانون مجازات اسلامی و در موضوع جرایم علیه اموال خصوصا کلاهبرداری چگونه درباره‌ی استفاده از کیفیات مخففه عمل می‌کند؟

به گزارش ایسنا،‌ ماده 22 قانون مجازات اسلامی در موضوع تخفیف مجازات می‌گوید: دادگاه‏ می‌تواند در صورت احراز جهات مخففه، مجازات تعزیری و یا بازدارنده را تخفیف دهد و یا تبدیل‏ به مجازات از نوع دیگری نماید...»

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه
- نظریه 5450/ 7- 10/ 11/ 1374: در مورد تبصره 2 از ماده یک و تبصره 3 از ماده 3 و ماده 6 از قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری مقررات ماده 22 قانون مجازات اسلامی قابل اعمال است.

- نظریه 1079/ 7- 4/ 3/ 1376: چنانچه بدوا قاضی رسیدگی‏ کننده، متهم را به حداکثر مجازات قانونی محکوم و سپس با رعایت ماده 22 قانون مجازات اسلامی آن را به جزای نقدی تبدیل کند گرچه نتیجتا متهم از امتیازات و کیفیات مخففه استفاده کرده ولی عرفا انشای رأی بدین صورت معمول نیست و با آنچه که در ماده 22 آمده انطباقی ندارد.

- نظریه 2258/ 7- 2/ 6/ 1378: با عنایت به اصل قانونی بودن جرم و مجازات (اصل 36 قانون اساسی) و ماده 2 قانون مجازات اسلامی، دادگاه نمی‏‌تواند به عنوان تشدید مجازات نوع مجازات مقرر در قانون را به نوعی دیگر تبدیل کند. مگر اینکه در قانون صریحا تجویز شده باشد.

- نظریه 5495/ 7- 8/ 8/ 1378: مرجع قضایی با رعایت کیفیات مخففه و اعمال ماده 22 قانون مجازات اسلامی می‏‌تواند مجازات شروع به کلاهبرداری را تخفیف داده یا تبدیل کند.

- نظریه 9343/ 7- 5/ 5/ 1379: قیدهایی مانند «اشد مجازات» یا «تا دو برابر بهای کالا» و امثال آن منعی در جهت اعمال مقررات ماده 22 قانون مجازات اسلامی ایجاد نمی‏‌کند و قاضی می‏‌تواند با ملاحظه شرایط منطبق با ماده 22 اعمال تخفیف کند.

- نظریه 10090/ 7- 25/ 10/ 1380: با توجه به صراحت بند 2 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معیّن مصوب اسفندماه 1373 و با عنایت به رأی وحدت رویه 642- 9/ 9/ 1378 تعیین حبس کمتر از سه ماه به علت تخفیف کیفر نیز توجیه قانونی ندارد.

- نظریه 4553/ 7- 4/ 6/ 1381: هرچند که ارتکاب جرایم متعدد مشابه، طبق ماده 47 قانون مجازات اسلامی می‏‌تواند از علل مشدده مجازات محسوب شود، مع ذلک در صورت وجود جهات تخفیف موضوع ماده 22 قانون مجازات اسلامی اعطای تخفیف بلااشکال است.

- نظریه 7897/ 7- 18/ 8/ 1381: در مواردی که مقنن برای جرمی بیش از یک مجازات مقرر کرده است دادگاه مجاز نمی‏‌باشد که در صورت احراز جهت یا جهات مخففه یک مجازات را در مقام تخفیف حذف نماید، بنابراین در جرم کلاهبرداری، هم مجازات حبس و هم جزای نقدی را باید در صدور حکم رعایت نمود و به بهانه تخفیف نمی‏‌توان یکی از مجازات‏‌ها را حذف کرد.

- نظریه 984/ 7- 16/ 2/ 1382: مجازات های موضوع قانون صدور چک اعم از حبس و جزای نقدی در صورت وجود کیفیات مخفّفه قابل تخفیف است.

- نظریه 1331/ 7- 30/ 2/ 1383: اگر دادگاه تجدید نظر بخواهد مجازات متهم را به کمتر از حداکثر تقلیل دهد نیازی به استناد به ماده 22 قانون مجازات اسلامی ندارد ولی اگر به آن ماده استناد کند باید مجازات را از حداقل کمتر و یا تبدیل به نوعی کند که مساعدتر به حال متهم باشد.

- نظریه 7446/ 7- 5/ 10/ 1383: تخفیف مجازات به استناد ماده 22 قانون مجازات اسلامی در مورد جرایم مواد مخدر، صحیح نیست. در اینگونه جرایم و در مقام اعمال تخفیف، پس از احراز جهات تخفیف بایستی طبق ماده 38 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و در حدود مقررات آن، عمل شود.

- نظریه 9707/ 7- 24/ 12/ 1383: در جرایمی که مجازات قانونی آنها، مجازات کلاهبرداری است، مقررات مربوط به منع تخفیف حبس از حداقل و انفصال ابد جاری است و دادگاه نمی‏‌تواند حبس مقرر در قانون را به استناد ماده 22 قانون مجازات اسلامی تبدیل به جزای نقدی کند.

- نظریه 5329/ 7- 26/ 7/ 1384: دادگاه‏‌ها اعم از بدوی و تجدیدنظر در صورت وجود جهات مخففه می‏‌توانند یکی‏ از دو جهات را با رعایت مقررات مربوطه تبدیل به جزای نقدی نمایند زیرا ماده 22 قانون مجازات اسلامی به طور مطلق با توجه به جهات مذکور در آن تخفیف را در اختیار دادگاه قرار داده لذا تبدیل مجازات قانونی به مجازاتی از نوع‏ دیگر که مساعدتر به حال متهم باشد بلااشکال است. لیکن دادگاه حق حذف مجازات قانونی را در مقام تخفیف ندارد.

- نظریه 3509/ 7- 14/ 9/ 1369: کفر محرومیت از خدمات دولتی اعم از اینکه به صورت اصلی و یا مجازات تبعی و تکمیلی (تتمیمی) پیش‏‌بینی‏‌ شده باشد فلسفه خاصی داشته و مصالحی در انشاء آن مورد نظر می‏‌باشد، بنابراین تبدیل این مجازات به جزای نقدی در مقام تخفیف با فلسفه انشایی آن مغایرت داشته و مستند قانونی ندارد.

- نظریه 2763/ 7- 14/ 5/ 1371: با اعمال کیفیات مخففه مجازات کلاهبرداری قابل تبدیل به جزای نقدی نیست.

- نظریه 2874/ 7- 27/ 5/ 1373: دادگاه مجاز نیست هم مجازات جرم ارتکابی را به کمتر از حداقل تخفیف دهد و هم مجازات جرم اخیر را به مجازات از نوع دیگر تبدیل کند.

- نظریه 3081/ 7- 30/ 6/ 1373: تبدیل مجازات حبس به انفصال از خدمت به شرط مساعدتر بودن به حال متهم بلا اشکال است.

- نظریه 5361/ 7- 19/ 8/ 1373: تبدیل مجازات انفصال دایم به موقت به عنوان تخفیف کیفر، در صورت تحقق موجبات آن بلااشکال به نظر می‏‌رسد، ولی تبدیل آن به جریمه یا حبس و امثال آنها مخالف روح قانون و مقصود مقنن است.

- نظریه 6378/ 7- 23/ 11/ 1374: مجازات انفصال را چه مجازات اصلی و چه مجازات تکمیلی بدانیم قابل تبدیل یا تعلیق نیست زیرا مجازات انفصال یک مجازات استخدامی است و تبدیل یا تعلیق آن مخالف روح قانون است اما تخفیف مجازات انفصال دایم به موقت فاقد اشکال به نظر می‏‌رسد.

منبع : ایسنا

آیا می‌دانید قانونگذار در جرایم کیفری و اصولا در محکومیت‌های تعزیری و بازدارنده‏ امکان تعلیق مجازات را قرار داده است؟ در این نوشتار به بررسی شرایط و چگونگی اعمال این تعلیق می‌پردازیم.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، ماده 25 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «در کلیه محکومیت‌های تعزیری و بازدارنده‏ حاکم‏ می‏‌تواند اجرای تمام‏ یا قسمتی‏ از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق‏ نماید یا قسمتی‏ از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق‏ نماید.

الف- محکوم علیه‏ سابقه محکومیت قطعی به مجازات‌های زیر نداشته باشد.

1- محکومیت قطعی به حد.

2- محکومیت قطعی به قطع یا نقص عضو.

3- محکومیت قطعی به مجازات حبس به بیش از یک سال در جرایم عمدی.

4- محکومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیش از دو میلیون ریال.

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه
- نظریه 5258/ 7- 2/ 8/ 1367: تعلیق اجرای حکم از مصادیق تخفیف نیست و دادگاه نمی‏‌تواند به عنوان تخفیف اجرای حکم را معلّق نماید.

- نظریه 1907/ 7- 31/ 3/ 1375: استفاده از تخفیف مقرر در ماده 22 و همچنین تعلیق قسمتی از اجرای مجازات در یک جرم با لحاظ مقررات مواد 22 و 25 قانون مجازات اسلامی بلا اشکال است.

- نظریه 4228/ 7- 10/ 7/ 1380: در مورد اتباع خارجه که به اتهام عبور غیر مجاز از مرز تحت تعقیب واقع و محکوم می‏‌شوند، تعلیق اجراء مجازات آنان بلااشکال است و تعلیق مانع طرد نیست بلکه با صدور حکم تعلیقی بلافاصله محکوم باید طرد شود و اگر در خلال مدت علیق مجددا بدون مجوز وارد کشور شود، حکم تعلیقی هم درباره‏‌اش اجرا خواهد شد.

- رجوع شود به اصلاحیه 28/ 5/ 1382 بند «د» ماده واحده قانون تعریف محکومیتهای مؤثر در قوانین جزایی مصوب 26/ 7/ 1366 مبنی بر افزایش میزان محکومیت به جزای نقدی از «دو میلیون ریال و بالاتر» به مبلغ «بیست میلیون ریال و یا بالاتر در جرایم عمدی».

منبع : ایسنا

آیا می‌دانید قانونگذار در جرایم کیفری و اصولا در محکومیت‌های تعزیری و بازدارنده‏ امکان تعلیق مجازات را قرار داده است؟ در این نوشتار به بررسی شرایط و چگونگی اعمال این تعلیق می‌پردازیم.

به گزارش خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، ماده 25 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «در کلیه محکومیت‌های تعزیری و بازدارنده‏ حاکم‏ می‏‌تواند اجرای تمام‏ یا قسمتی‏ از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق‏ نماید یا قسمتی‏ از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق‏ نماید.

الف- محکوم علیه‏ سابقه محکومیت قطعی به مجازات‌های زیر نداشته باشد.

1- محکومیت قطعی به حد.

2- محکومیت قطعی به قطع یا نقص عضو.

3- محکومیت قطعی به مجازات حبس به بیش از یک سال در جرایم عمدی.

4- محکومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیش از دو میلیون ریال.

نظریات اداره کل امور حقوقی قوه قضاییه
- نظریه 5258/ 7- 2/ 8/ 1367: تعلیق اجرای حکم از مصادیق تخفیف نیست و دادگاه نمی‏‌تواند به عنوان تخفیف اجرای حکم را معلّق نماید.

- نظریه 1907/ 7- 31/ 3/ 1375: استفاده از تخفیف مقرر در ماده 22 و همچنین تعلیق قسمتی از اجرای مجازات در یک جرم با لحاظ مقررات مواد 22 و 25 قانون مجازات اسلامی بلا اشکال است.

- نظریه 4228/ 7- 10/ 7/ 1380: در مورد اتباع خارجه که به اتهام عبور غیر مجاز از مرز تحت تعقیب واقع و محکوم می‏‌شوند، تعلیق اجراء مجازات آنان بلااشکال است و تعلیق مانع طرد نیست بلکه با صدور حکم تعلیقی بلافاصله محکوم باید طرد شود و اگر در خلال مدت علیق مجددا بدون مجوز وارد کشور شود، حکم تعلیقی هم درباره‏‌اش اجرا خواهد شد.

- رجوع شود به اصلاحیه 28/ 5/ 1382 بند «د» ماده واحده قانون تعریف محکومیتهای مؤثر در قوانین جزایی مصوب 26/ 7/ 1366 مبنی بر افزایش میزان محکومیت به جزای نقدی از «دو میلیون ریال و بالاتر» به مبلغ «بیست میلیون ریال و یا بالاتر در جرایم عمدی».

منبع : ایسنا

[KADR][/KADR]
انسان از زمان تولد تا زمان مرگ صاحب دارایی است كه یكی از ویژگی‌های شخصیت وی محسوب می‌شود. هر فرد تا زمان مرگ یك دارایی دارد كه اجزای مثبت و (طلب‌ها) و اجزای منفی و (بدهی) را در برمی‌گیرد. با فوت انسان شخصیت انسان به پایان می‌رسد و در نتیجه اجزای آن از جمله دارایی هم به پایان می‌رسد.

از زمان مرگ تا زمانی كه ارثیه تصفیه شود و بین وراث بر اساس قوانین ارث و وصیت تقسیم شود، دارای شخصیت حقوقی است. برای اینكه ارثیه میان وارثان تقسیم شود، باید گواهی انحصار وراثت گرفته شود. در گزارشی در گفت‌وگو با كارشناسان به بررسی روش‌های گرفتن انحصار وراثت پرداخته‌ایم.


چگونگی اخذ گواهی انحصار وراثت
یك وكیل دادگستری در خصوص گواهی انحصار وراثت و چگونگی اخذ آن می‌گوید: یکی از موضوعاتی که انسان را نسبت به سایر موجودات متمایز می‌سازد، به جای گذاشتن ارث برای خویشاوندان و بازماندگان است.
مهرنوش وردی تاكید می‌كند: قبل از پرداختن به این موضوع باید تعاریفی درست از مواردی كه در رابطه با موضوع انحصار وراثت با آنها سروكار داریم، داشته باشیم مانند ترکه مالی است که از میت باقی می‌ماند. مورث: شخص متوفی که از او مالی به جا می‌ماند وارث: شخصی که از متوفی ارث می‌برد. وصیت: سفارش کسی به یک یا چند تن مبنی بر اجرای اعمال و دخل و تصرف در اموال وی پس از مرگ او. وصیت بر دو نوع است یا تملیکی است یا عهدی. در وصیت تملیکی، متوفی در زمان حیاتش مال یا منفعتی از مال خود را برای زمان بعد از فوتش به صورت مجانی به دیگری می‌دهد. در وصیت عهدی شخص یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری مامور می‌کند. در وصیت عهدی در واقع شخص برای زمان فوتش به دیگری نمایندگی می‌دهد تا اعمالی را که خود می‌توانسته در زمان حیات انجام دهد از طرف او به جای آورد.
این كارشناس حقوقی ادامه می‌دهد: مرجع صلاحیت‌دار جهت صدور گواهی، دادگاهی است که آخرین محل سکونت متوفی بوده است. مطابق با ماده 20 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌ و انقلاب در امور مدنی، دعاوی راجع به ترکه متونی (مالی که از میت به جا می‌ماند) در دادگاه محلی اقامه می‌شوند که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران، در آن محل باشد و اگر آخرین اقامتگاه متوفی معلوم نباشد، رسیدگی در صلاحیت دادگاهی است که آخرین محل سکونت متوفی در ایران در حوزه آن بوده است.
بنابراین اگر شخصی در طول مدت زندگی خود در شهرهای مختلفی سکونت داشته باشد و برای مثال آخرین محل سکونت وی اصفهان باشد در صورت فوت وی، دادگاه اصفهان صلاحیت صدور گواهی انحصار وراثت را خواهد داشت، هر چند که شخص در شهر دیگری فوت كرده باشد یا اموال وی در نقطه دیگری قرار گرفته باشد.
وی خاطرنشان می‌كند: وراث متوفی یا سایر اشخاص ذینفع می‌توانند از دادگاه تقاضای صدور گواهی انحصار وراثت كنند. نکته قابل توجه اینکه چنانچه وراث یا اشخاص ذینفع متعدد باشند نیازی به درخواست همگی آنها نیست و اقدام یک نفر از آنها، جهت تقاضا کفایت می‌كند.

مدارك لازم برای انحصار وراثت
وردی ادامه می‌دهد: مدارك لازم برای تقاضای تصدیق انحصار وراثت عبارتند ‌از: شناسنامه و گواهی فوت متوفی كه پس از فوت متوفی و تایید پزشک مربوطه، مراتب توسط اداره ثبت احوال، ‌ثبت شناسنامه متوفی باطل و گواهی فوت صادر می‌شود. ارایه اصل گواهی فوت و کپی مصدق آن به دادگاه الزامی‌است. استشهادیه محضری كه اسامی‌همه وراث باید در فرم مخصوصی که توسط دادگاه در اختیار متقاضیان قرار می‌گیرد نوشته و توسط 2 نفر از اشخاصی که وراث و متوفی را می‌شناسند امضا شود و امضای افراد فوق نیز باید توسط یکی از دفاتر اسناد رسمی‌تایید و گواهی مربوطه به دادگاه ارایه شود.
این كارشناس حقوقی، رسید گواهی مالیاتی (مالیات بر ارث) را یكی از مدارك لازم می‌داند و می‌گوید: وارث می‌بایست پس از فوت متوفی، لیست همه اموال و دارایی‌های منقول و غیرمنقول او را به اداره دارایی حوزه محل سکونت متوفی ارایه دهند و رسید آن‌ را دریافت كرده و همراه مدارک دیگر به دادگاه تقدیم كنند. کپی مصدق شناسنامه وراث، مدرك دیگر مورد نیاز است.
متقاضی انحصار وراثت می‌بایست علاوه بر شناسنامه خود کپی مصدق شناسنامه وراث دیگر را نیز تهیه و به دادگاه تقدیم كند. ارایه اصل شناسنامه‌ها جهت کنترل توسط مدیر دفتر دادگاه الزامی‌است. وصیتنامه (در صورتی که وجود داشته باشد) مدرك دیگری است كه باید برای انحصار وراثت ارایه شود.
پس از آماده كردن مدارک فوق‌الذکر، می‌بایست دادخواستی تنظیم شود و همراه با مدارک یاد شده به دادگاه ارایه شود. این وكیل دادگستری می‌گوید: از نكاتی كه در مورد وصیت‌نامه وجود دارد نیز می‌توان به این كه وصیت نامه مشمول مرور زمان نمی‌شود، اشاره كرد.

اختصاص موضوع به اشخاص حقیقی
یك مشاور حقوقی می‌گوید: در مورد انجام امور حقوقی و مالی اصل بر این است كه هر فرد باید به صورت شخصی نسبت به موارد حقوقی خود اقدام ‌كند، مگر اینكه اثبات شود شخصی به نمایندگی از طرف شخص حقیقی و حقوقی موردنظر معامله می‌كند و قرارداد می‌بندد.
مثلا در مورد اشخاص حقوقی بحث انحصار وراثت نداریم. بنابراین انحصار وراثت و مقررات مربوط به آن، اختصاص به اشخاص حقیقی دارد.
لاله عرب‌زاده می‌افزاید: بر فرض فوت، وقتی كه فردی دارای مالی است و فوت می‌كند، دارایی او جدا می‌شود. بنابراین روشن است كه خود وی نمی‌تواند در آن دخالتی داشته باشد.
در این شرایط امكان عمل در مورد اموال فرد بر عهده ورثه یا افرادی است كه در مورد اموال خود به نفع آنها وصیت كرده و آنها باید در اداره اموال دخالت كنند و برای آنكه قانون فرد یا افرادی را به عنوان افراد مجاز در دخل و تصرف در حقوق مالی محق بداند، باید مدركی وجود داشته باشد و اثبات كننده آن، گواهی انحصار وراثت است.

مفهوم گواهی انحصار وراثت
این كارشناس حقوقی می‌گوید: گواهی انحصار وراثت گواهی است كه بر اساس آن نام و مشخصات ورثه متوفی و میزان سهم‌الارث تعیین می‌شود. برای درخواست صدور گواهی انحصار وراثت یكی از افراد ذینفع اعم از ورثه یا طلبكار یا افرادی كه به نفع آنها وصیت شده است یا هر فردی كه در اموال فرد حق دارد می‌تواند متقاضی صدور گواهی باشد.
مداركی كه لازم است فرد جهت صدور گواهی همراه داشته باشد، گواهی فوت است كه باید از اداره ثبت احوال یا دفتر آرامستان گرفته شود، گواهی مالیات بر ارث كه از اداره دارایی گرفته می‌شود، كپی برابر اصل شناسنامه همه وراث، استشهاد محلی مبنی بر فوت متوفی، عقدنامه، دادخواست انحصار وراثت و... كه فرد متقاضی پس از تهیه مدارك نام برده باید به شورای حل اختلاف آخرین اقامتگاه متوفی مراجعه كرده و دادخواست و ضمایم آن را تقدیم كند و شورا نیز گواهی را صادر می‌كند.
عرب‌زاده در خصوص این كه بعضی از اشخاص حقوقی نظر مثبتشان به سمت این موضوع است كه بهتر است مقوله انحصار وراثت به جای دادگاه‌ها به دفاتر حقوقی سپرده شود می‌گوید: بایسته است که صدور گواهی انحصار وراثت از طریق محاكم قضایی باشد. به دلیل اینكه ارتباط گواهی مستقیما با موارد حقوقی و مادی فرد است و ثانیا موارد متعددی مشاهده شده كه صدورگواهی مورد اعتراض قرار گرفته كه افرادی وجود داشته‌اند كه مدعی ذی‌نفع یا رابطه نسبی (كه از موجبات ارث بردن است) متوفی هستند و كسانی كه مخالف نظر آنها بوده‌اند و این اختلافات باید در مراجع قضایی حل شود.

قانون حاكم بر انحصار وراثت
یك وكیل دادگستری در پاسخ به این سوال كه مقررات راجع به انحصار وراثت را باید در چه قانونی جستجو کرد، می‌گوید: قانونی كه به بحث انحصار وراثت می‌پردازد، قانون امور حسبی از ماده 360 تا 374 است كه فصل دهم قانون نام برده را در بر می‌گیرد.
بنفشه كریم‌پور مطلق خاطرنشان می‌كند: در حال حاضر مرجع صلاحیتداری كه به انجام امور مربوط به موضوع ذكر شده می‌پردازد شورای حل اختلاف است. هر فردی مانند ورثه، طلبكار، موصی‌له یا هر كسی كه ذینفع است و بخواهد گواهی برای انحصار وراثت بگیرد خواهان ‌است و برای دادن این فرم لازم نیست خوانده مشخص باشد و در قانون آمده است: باید درخواست‌نامه کتبی مشتمل بر نام و ‌مشخصات درخواست‌کننده و متوفی و ورثه و اقامتگاه آنها و نسبت بین متوفی و وارث تنظیم و به دادگاه تسلیم كرد، مانند گواهی فوت كه از اداره ثبت احوال و آمار گرفته می‌شود و گواهی مالیات بر ارث كه از وزارت دارایی گرفته می‌شود و...
این كارشناس حقوقی ادامه می‌دهد: اگر فرد از اقلیت مذهبی خاصی باشد نیز باید تقسیم‌نامه ارث نیز داشته باشد، زیرا در هر مذهبی نحوه تقسیم ارث متفاوت است. بعد از انجام این امور، فرم گرفته می‌شود و بعد از تكمیل، طبق مواد 361 و 362 دادگاه بخش درخواست نامبرده را 3 دفعه پی‌در‌پی، ماهی یک مرتبه آگهی می‌كند.
پس از انقضای 3 ماه از تاریخ نشر اولین آگهی در صورتی که معترض نبود، دادگاه تمام ادله و اسناد درخواست‌کننده تصدیق را از برگ شناسنامه و گواهی گواه و غیره در نظر گرفته، تصدیقی مشعر بر وراثت و تعیین عده وراث و نسبت آنها به متوفی صادر می‌كند و در صورت اعتراض ‌دادگاه، جلسه‌ای برای رسیدگی به اعتراض تعیین كرده و به معترض و درخواست‌کننده تصدیق اطلاع می‌دهد و در جلسه پس از رسیدگی حکم خواهد ‌داد و این حکم قابل پژوهش و فرجام است كه البته این امور مخصوص شهر‌ها است. اما در مورد روستاها و شهرستان‌های كوچك این امر توسط انتشار اعلامیه و... انجام می‌شود، زیرا فرد عموما مال زیادی نخواهد داشت و همان‌طور كه قانون می‌گوید، اگر مال بیش از 10 میلیون ریال نباشد نیاز به این تشریفات نیست. وی می‌افزاید اگر در بین ورثه فرد محجور وجود داشته باشد، باید برای او قیم تعیین شود كه خود افراد یا نماینده دادستان نسبت به این كار اقدام می‌كند.
با توجه به آنچه كارشناسان در گفت‌وگو با «حمایت» مورد تاكید قرار دادند، برای گرفتن گواهی انحصار وراثت، برخی مدارك باید وجود داشته باشد تا با این درخواست موافقت شود. باید خاطرنشان كرد كه با تشكیل شوراهای حل اختلاف در كشور صلاحیت رسیدگی به گواهی انحصار وراثت در اختیار شوراهای حل اختلاف است و دادگاهی صلاحیت دارد كه آخرین اقامتگاه متوفی در حوزه آن واقع شده است. دادخواست انحصار وراثت به همراه مداركی كه در بالا به آن اشاره شد، به این دادگاه تحویل می‌شود. گواهی انحصار وراثت اولین گام برای تقسیم دارایی متوفی محسوب می‌شود و دارایی وی كه بدین ترتیب مشخص می‌شود، بین ورثه تقسیم خواهد شد.
منبع : روزنامه حمایت

مزاحم تلفنی از منظر قانون

مزاحمت تلفنی یک فعل عمدی آگاهانه است که به محض کشف آن طبق قانون مرتکب باید پاسخگوی عمل ناشایست خود باشد.ایجاد ارتباط با دیگران نیازمند ابزارها و روش هایی است که از ابتدایی ترین نوع آن در جوامع اولیه که شامل تصاویر و نقاشی های خالی از ظرافت و زیبایی بوده شروع شده و به ابزارهای اعجاب انگیز دوران ما رسیده است.

با رشد فزآینده تکنولوژی در عصر اخیر، هر روز تغییرات شگرفی در زندگی بشر به وقوع می پیوندد که دارای جنبه های مثبت و منفی است از جمله: مهمترین دستاوردها پیشرفت مخابراتی و ارتباطی است. این پیشرفت ها ارتکاب جرایم بسیاری و از جمله جرایم مخابراتی را موجب شده است.
ضرورت وجود شرایط عمومی ارتکاب جرم

یک کارشناس حقوق جزا و جرم‌شناسی می گوید: سایر شرایط کلی در جرایم همچون بالغ بودن مرتکب ضروری است، بر همین اساس نمی‌توان کودک را با فشار دادن دکمه‌های گوشی تلفن برای یک خانواده ایجاد مزاحمت می‌کند، مجرم تلقی و وی را مجازات کرد. البته اگر این شخص نابالغ، دستمایه یک شخص بزرگسال واقع شود، به طورقطع جرم تحقق یافته و شخص بالغ باید مجازات شود و این مسئله اگرچه در رابطه با این جرم مورد تصریح قانون‌گذار قرار نگرفته، لیکن با توجه به اینکه فقه امامیه اساس قانون‌گذاری حقوق موضوعه ایران است، می‌توان با استناد به اصل 167 قانون اساسی وی را محکوم کرد.
مجازات مزاحمت تلفنی

محمود واحدی در خصوص مجازات‌های تعیین شده از سوی قانون‌گذار بیان می‌دارد: هرچند با توجه به رویه کنونی قوه‌قضاییه، زندان و مجازات حبس مورد تجدید نظر واقع شده و در جهت کاهش تورم جمعیت کیفری زندان‌ها، سیاست‌های زندان‌زدایی در پیش‌رو قرار گرفته است، ولی هنوز مجازات مزاحم تلفنی حبس است و قانون‌گذار ایرانی مزاحم تلفنی را با مجازات سلب آزادی یعنی زندان از 1 تا 6 ماه حبس تهدید می‌کند. (ماده 641 قانون مجازات اسلامی). علاوه بر آن، شرکت مخابرات نیز مقررات خاصی را در ارتباط با مرتکبان این جرایم مقرر داشته که به مجازات حبس اضافه می‌شود.

وی می‌افزاید: نوع مجازات نیز بسته به شخصیت متهم، دفعات و نوع مزاحمت بستگی دارد. گاهی جرم یک مزاحمت ساده است در آن توهین، تهدید و فحاشی وجود ندارد، اما گاهی ممکن است مزاحم توهین یا تهدید کند که در این شرایط مجازات مجرم اضافه می‌شود.

واحدی با اشاره به اینکه قاضی با توجه به شخصیت مجرم و دفعات تکرار جرم و یا سابقه‌دار بودن، تصمیم می‌گیرد می گوید: اگر متشاکی حرفه‌ای نباشد، معمولا قضات به جرایم نقدی اکتفا می‌کنند، این جرایم از 50 هزار تومان به بالاست که ممکن است برای یک فرد پولدار 500 هزار تومان و برای یک فرد بی‌پول و یک دانش‌آموز 50 هزار تومان باشد. ممکن است در مواردی قاضی تصمیمی اتخاذ کند تا مجازات را تا 1 سال تعلیق کند که در صورت عدم تکرار جرم، این مجازات منتفی می‌شود.

این کارشناس ارشد حقوق جزا ضمن بیان اینکه مزاحمت تلفنی موضوعی است که علاوه بر امکان پیگیری از سوی شرکت مخابرات، از طریق دادسرا و در قالب شکایت کیفری نیز قابل پیگیری است، اظهار می‌دارد: برای این اقدام کافی است که به دادسرای محل سکونت یا محل کار خود یعنی در جایی که مزاحمت در آنجا رخ داده است، مراجعه کنید. داشتن نامه از مخابرات می‌تواند باعث تسریع در کار شود.
اثبات مزاحمت تلفنی

این کارشناس حقوق جزا و جرم‌شناسی در پاسخ به این سوال که جرم مزاحمت تلفنی به چه ترتیب قابل اثبات است، می‌گوید: یکی از شیوه‌های اثبات مزاحمت تلفنی، استناد به صدای ضبط شده است. صدای ضبط شده در رسیدگی به یک پرونده، اماره محسوب می‌شود و گاهی دادیاران، بازپرس‌ها یا قضات این مسئله را نمی‌پذیرند. چراکه ممکن است با توجه به پیشرفت تکنولوژی، صدای ضبط شده ساختگی باشد.
محمود واحدی یاد آور می شود: گاهی قاضی می‌تواند از انسانی خبره برای کارشناسی کمک بگیرد، اما اگر مقام قضایی از طریق شیوه‌هایی همچون تطبیق صدای ضبط شده با صدای متهم قانع شود که این صدا به فرد مزاحم تعلق دارد و اگر شهود در این زمینه شهادت دهند یا فرد متشاکی اعتراف کند، پرونده با کیفر خواست به دادگاه ارسال می‌شود.
نحوه شکایت از «مزاحمت تلفنی و پیامکی»

محمدرضا بندرچی وکیل پایه یک دادگستری و استاد دانشگاه می گوید: «مطابق ماده 641 قانون مجازات اسلامی مزاحمت با تلفن یا دیگر دستگاه های مخابراتی جرم است و برای آن مجازات تعیین شده است. قانون شرکت مخابرات ایران نیز می گوید هر کس از وسایل مخابراتی استفاده غیرمجاز کند، بار اول به او اخطار کتبی داده می شود و بار دوم به مدت 15روز ارتباط او قطع می شود. در صورت تکرار، اشتراک او به کلی لغو می شود.»
به گفته این وکیل دادگستری برای پیگیری مزاحمت تلفنی شیوه های مختلفی وجود دارد. می توان این شکایت را از طریق شرکت مخابرات و از جنبه اداری آن پیگیری کرد. برای این کار فردی که برایش مزاحمت تلفنی ایجاد شده، با مراجعه به نزدیک ترین مرکز مخابرات محل سکونت خود، این موضوع را مطرح می کند در این محل فرمی با نام «درخواست کشف مزاحم» به او داده می شود.

وی می افزاید: مشترک باید این فرم را کامل کند و تحویل دهد. سپس برای فرد سیستم رایانه ای تعریف شده و روی خط تلفنش نرم افزاری فعال می شود. پس از آن به مشترک آموزش هایی داده می شود تا زمانی که فرد مزاحم تماس گرفت، او کد مخصوصی را وارد کند و شماره فرد مزاحم ثبت شود. ظرف 24ساعت فرد شناسایی می شود و از طرف اداره با او تماس می گیرند و برایش اخطاریه فرستاده می شود. بار اول تلفن مزاحم برای یک هفته قطع می شود، بار دوم 3 ماه و بار سوم تلفن قطع و از او سلب امتیاز می شود.

مزاحمت تلفنی جرمی است که به گفته بندرچی در قانون تعریف مشخصی برای آن ارائه نشده و این که چه اعمال و رفتاری مزاحمت تلقی می شوند، موضوعی است که برای تشخیص آن باید به عرف جامعه مراجعه کرد. معنی این حرف هم این است که در عرف عادی جامعه چه چیزی مزاحمت تلقی می شود؟ آیا فردی که یک بار به اشتباه شماره ای را می گیرد و بعد قطع می کند مزاحم است؟ آیا خط روی خط افتادن مزاحمت تلقی می شود؟

نکته قابل توجه دیگر در زمینه مزاحمت های تلفنی، پیامکی و موبایلی این است که گاهی افراد از تلفن همراه خواهر، برادر یا دیگر بستگان خود برای ایجاد مزاحمت استفاده می کنند. سوالی که در اینجا مطرح است این است که آیا این مساله برای فردی که توسط تلفن او مزاحمت ایجاد شده مشکل ایجاد خواهد کرد؟ پاسخ بندرچی به این سوال این است: اداره مخابرات کاری به این مساله ندارد که چه کسی از این شماره تماس گرفته و به فردی که تلفن به نام اوست اخطار می دهد. در شکل کیفری مساله نیز با توجه به این مساله که همواره تحقق عنصر معنوی جرم در تصمیم نهایی مقام قضایی مهم است، صاحب امتیاز تلفن فی نفسه متهم نیست و کسی که از آن تلفن برای کار مجرمانه استفاده کرده مورد تعقیب قرار می گیرد.
یک تا شش ماه حبس برای مزاحمان تلفنی

مهدی دواتگری، قاضی دادگستری و مدرس دانشگاه ضمن بررسی جرم مزاحمت تلفنی می گوید: به موجب ماده 641 قانون مجازات اسلامی هر گاه شخصی از طریق تلفن یا هر دستگاه مخابراتی دیگر و حتی پیامک، ایجاد مزاحمت برای دیگری کند به یک ماه تا شش ماه حبس محکوم می شود.
وی افزود: عدم معرفی مزاحم از ناحیه شرکت مخابرات به شخصی که درخواست نام و نشانی مزاحم از شرکت مخابرات را داشته است، جرم تلفنی نمی شود و نمی توان در این رابطه کارمند را متهم دانست. زیرا شاکی باید به مراجع قضایی مراجعه کند.
بنابراین پیشرفت های فن آوری بیش از هر زمان دیگر توسعه یافته و مستحق بررسی و کنکاش ویژه ای هستند زیرا فرصت جزای ارتکاب جرم را به وجود آورده اند.
کلام آخر

با توجه به گفته‌های کارشناسان، جرایم تلفنی را باید به دو دسته تقسیم کرد: دسته اول جرایم عمومی هستند که از طریق تلفن همراه ارتکاب می‌یابند مثل توهین یا ضرب و شتم. در مورد این جرایم باید گفت: که وسیله ارتکاب جرم در بسیاری از جرایم موضوعیت ندارد. این جرایم ممکن است قابلیت آن را داشته باشد که از طریق تلفن همراه واقع شود. به فرض مثال، توهین چه اهمیتی دارد که از طریق تلفن همراه واقع شود یا از طریق غیر آن. اما دسته دیگر از جرایم مربوط به تلفن همراه، آن جرایمی است که وسیله ارتکاب جرم یعنی تلفن در آنها موضوعیت دارد. بنابراین در صورتی این جرایم واقع می‌شود که از طریق تلفن همراه واقع شود. مزاحمت تلفنی از این دسته از جرایم است. این جرم یک مجازات عمومی دارد و علاوه بر آن بر اساس مقررات شرکت مخابرات و قراردادی که بین ارایه دهنده خدمات و مشتری وجود دارد، برای فرد مزاحم پیامدهایی دارد.

مفهوم فرزند خواندگی

هر زن و شوهر مقیم ایران در صورت توافق با یکدیگر می توانند سرپرستی طفلی صغیر را بعهده بگیرند مشروط بر آنکه منافع مادی و معنوی طفل را تامین نمایند .
شرایط زوجین برای فرزند خواندگی

1- پنج سال تمام از تاریخ ازدواج آنها گذشته و آنها در این مدت صاحب فرزندی نشده باشند.
2-سن یکی از آنها حداقل 30 سال تمام باشد.
3-زوجین سابقه محکومیت کیفری موثر نداشته باشند.
4-هیچ یک از زوجین محجور نباشند.
5-زوجین صلاحیت اخلاقی داشته باشند.
6-زوجین یا یکی از آنها امکان مالی برای نگهداری کودک بی سرپرست را داشته باشد.
7-هیچیک از آنان مبتلا به بیماری واگیر صعب العلاج نباشند.
8-معتاد به الکل،مواد مخدر و یا سایر اعتیادات مضر نباشند.
شرایط طفلی که به سرپرستی واگذار می شود:

1-سن طفل کمتر از 12 سال باشد.

2-هیچیک از والدین و یا جد پدری کودک شناخته نشده یا در قید حیاط نباشد و یا آنکه از کودکانی باشند که به سازمان بهزیستی سپرده شده و سه سال تمام پدر و مادر یا جد پدری او مراجعه نکرده باشند.
دادگاه صالح و نحوه اعطاء سرپرستی از سوی دادگاه به زوجین متقاضی کودک

دادگاه صالح برای رسیدگی،دادگاه عمومی محل اقامت متقاضی است و دادگاه در دو مرحله به تقاضای فرزند خواندگی رسیدگی و مبادرت به صدور رای می کند.
1-صدور قرار برای دوره آزمایشی:

دادگاه پس از بررسی جهات اخلاقی و مادی چنانچه آنها را صالح تشخیص دهد قراری تحت عنوان سرپرستی آزمایشی زوجین صادر و کودک را موقتاً به آنها تحویل می دهد و در مدت آزمایش چنانچه دادگاه در اثر تحقیقات زوجین را صالح برای سرپرستی کودک تشخیص ندهد می تواند قرار صادره را فسخ نماید و البته زوجین نیز در مدت آزمایشی می توانند انصراف خود را از سرپرستی کودک اعلام نمکایند.
2-صدور حکم سرپرستی دائم

چنانچه دادگاه زوجین را از جهات اخلاقی و مادی واجد شرایط تشخیص دهد و زوجین نیز به ترتیب اطمینان بخشی هزینه تربیت و نگهداری و تحصیل طفل را تا سن بلوغ وی فراهم نماید دادگاه مبادرت به صدور حکم سرپرستی دائمی نموده و مراتب به اداره ثبت احوال ابلاغ تا شناسنامه ای با مشخصات زوجین و طفل تحت سرپرستی صادر و به آنان تحویل گردد.
توضیح آنکه خروج از کشور طفلی که به سرپرستی آزمایشی واگذار شده است منوط به موافقت دادستان محل خواهد بود.
موارد فسخ حکم سرپرستی

1-تقاضای دادستان از دادگاه در صورت سوء رفتار و عدم صلاحیت زوجین.
2- تقاضای سرپرست بعلت سوء رفتار کودک یا از دست دادن استطاعت مالی.
3-توافق کودک با سرپرست پس از رسیدن به سن قانونی یا موافقت سرپرست با والدین واقعی کودک.
نکات ضروری از این قانون

1-باردار شدن زوجه یا تولد کودک در خانواده سرپرست موجب فسخ حکم سرپرستی نخواهد بود.
2- چنانچه زوجین به دلایل پزشکی نتوانند صاحب فرزند شوند از بند 1 و 2 شرایط زوجینبرای فرزند خواندگی معاف خواهد بود.
3-وجوه و اموالی که زوجین به طفل تحت سرپرستی خود صلح نمودند در صورت فوت طفل به زوجین تملک خواهد شد.
4-متقاضیان فرزند خواندگی با رعایت این قانون ودر صورت واجد شرایط بودن می توانند فرزندان متعددی را سرپرستی نمایند.
5-در فرزند خواندگی کودک از حیث احوال شخصیه و ارث و وصیت تابع عادات و قواعد مذهبی پدر و مادر خواهد بود
6-دعوی مطروحه دعوی غیر مالی است.
مواد قانونی

1-مواد 1 الی 17 از قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353
2-قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب 1312

[KADR][/KADR]قانون صدور چک مصوب سال۸۲ مجلس شورای اسلامی مقرر میدارد در موارد زیر چک قابل تعقیب کیفری نیست:
۱ ) در صورتی که ثابت شود چک سفید امضا داده شده باشد.
۲) هر گاه در متن چک وصول آن منوط به تحقق شرطی شده باشد.
۳ ) چنانچه در متن چک قید شده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است .
۴ ) هر گاه بدون قید در متن چک ثابت شود که وصول آن منوط به تحقق شرطی بوده یا چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.
۵) در صورتی که ثابت گردد چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد .به موجب ماده ۱۱ قانون صدور چک اصلاحی سال ۸۲ در صورتی که از تاریخ صدور چک ۶ ماه بگذرد و دارنده چک به بانک مراجعه ننماید و گواهی عدم پرداخت رادریافت نکند و یا اینکه پس از برگشت چک و صدور گواهی عدم پرداخت تا ظرف ۶ ماه طرح شکایت کیفری ننماید دارنده چک دیگر نمیتواند طرح شکایت کیفری علیه صادر کننده چک نماید و این گونه چکها صرفا جنبه حقوقی داشته و بایستی از لحاظ حقوقی به طریق ذیل پیگیری شود .
لذا با عنایت به ماده ۱۱ و پنج بند بیان شده درماده ۱۳ قانون صدور چک در صورتی که یکی از موارد یاد شده تحقق یابد چک از جنبه کیفری خارج وجنبه حقوقی پیدا میکند.
بهعنوان مثال چنان چه یک فقره چک به مبلغ ۱۰ میلیون ریال در وجه شخص صادر شده باشد و در متن چک قید شده باشد که بابت تضمین انجام یک معامله یا خرید یک دستگاه آپارتمان است این چک با قید این مطالب وفق بند (ج) ماده ۱۳ حقوقی است ودارنده چک پس از مراجعه به بانک محال علیه و صدور گواهی عدم پرداخت میتواند از طریق محاکم قضائی شکایت حقوقی نماید.
روزنامه رسالت

[KADR][/KADR] یکی از موارد حقوقی که در جامعه امروز زیاد استفاده نمی‌شود وبه نوعی مردم از آن بی‌اطلاع می‌باشند حق شفعه می‌باشد. حق شفعه بدین معنی است یک مال غیرمنقول و قابل تقسیمی مالکیت آن بین۲ نفر به صورت شراکتی می‌باشد و یکی از این ۲ نفر سهم خود را به صورت بیع به شخص ثالثی واگذار می‌نماید در این حالت برای شریک دیگر حقی به نام حق شفعه به وجود می‌آید وصاحب آ‌ن حق که شریک دیگر است را شفیع می‌‌گویند . در این حالت شریک می‌تواند مبلغی را که شخص ثالث به شریک خود داده است به او بدهد وحق وسهم او را تملک نماید این حقی است که قانونگذار ما طبق شرایطی که در بالا گفته شد درجایی که مالی بین ۲ نفر شریک بود ویکی از آنها آن را به غیر واگذار کرد برای دیگری درنظر گرفته است . قاعده شفعه یک امر خلاف اصل است وشاید در ظاهر امری غیراصولی به نظر آید اما قانونگذار ما که در این موردمنحصرا شارع مقدس اسلام می‌باشد بنابه مصلحت این امر را در نظر گرفته است .
نکاتی که در ایجاداین حق باید به آن توجه کرد این است که زمانی این حق برای شریک دیگر ایجاد می‌گردد که شریک دوم سهم ویا حقه خود را از طریق بیع به نفر سومی انتقال دهد اگر این انتقال وجابه‌جایی به وسیله همه ویا صلح ویا معارضه ویا قرار دادن مهر باشد باعث ایجاد حق شفعه نمی‌گردد وسهم شاعی که فروخته می‌شد باید بیع معامله باشد نه شخص معامله واین موضوع راه فراری است برای اینکه بتوان حق شفعه بوجودآمده برای شریک را از بین برد و در خیلی مواقع طرفین برای اینکه حق به وجود آمده برای شفیع را به نوعی ساقط نمایند معامله انجام شده را به صورت یکی از موارد ذکر شده دربالا تثبیت می‌نمایند که شفیع نتواند با استناد به آ‌ن از حق خود استفاده نماید و آیا اینکه حق شفعه ویژه املاک است وفقط ارسال غیرمنقول ایجاد می‌شود واموال منقول از این قاعده خارج می‌باشند و در مواردی که یک مال غیرمنقول تبعی که متعلق به ملک باشد اگر به فرض همین اتصال فروخته شود تابع ملک وموضوع شفعه است درزمانی که این حق برای شفیع به وجود آمد ایشان با پرداخت مبلغ حقه فروخته شده به خریدار آن را تملک می‌نماید و هرگاه شفیع بخواهد از نظر قانونی اقدام نماید طبق رای‌های صادر شده در دیوان‌ عالی کشور ورویه قضائی باید دعوای خود را به طرفیت خریدار وشریک با هم اقدام نماید تا از نظر حقوقی قابل استماع باشد.


محمد قاضی اسداللهی وکیل دادگستری
روزنامه رسالت

توسعه قضایی

توسعه قضایی از واژه های نو و جدیدی است که به نظر می رسد تاکنون تعریف خاصی از آن ارایه نشده است. اگر چه توسعه در تشکیلات و امکانات مادی یا شعب و کادر قضایی ممکن است درتوسعه قضایی نقش داشته باشد، اما منظور از توسعه قضایی لزوما این نیست. همچنین منظور از این توسعه رفع محدودیت ها و ممنوعیت های قانونی، لجام گسیختگی و بی بندوباری و نیز الگو قرار دادن شعارهای مطرح در غرب، نیست.
توسعه قضایی باید دریک نظام قضایی اسلامی مدنظر قرار گیرد چرا که توسعه هر نظامی باید با توجه به دیدگاهی مبتنی بر مبانی وارزش های موردقبول آن نظام باشد.
توسعه قضایی به معنای پذیرش الگو نیست بلکه معیار دراین توسعه، اسلام است که برمبنای حقوق فردی، اجتماعی والهی ثابت، تنظیم شده است.
توسعه قضایی به معنای این است که نظام قضایی بتواند به اهداف و آرمان هایی که در حقیقت، فلسفه وجودی نظام قضایی را در جامعه مشخص می کند به حد مطلوبی برسد.
برای یک نظام قضایی منسجم، ترسیم اهداف و آرمان های مختص آن نظام از ضروریات اصل است. اصول قانون اساسی چند هدف اصلی برای قوه قضائیه درنظر گرفته است که این اهداف را می توان به عنوان اندیشه ها و اهداف اصلی دستگاه قضایی دریک جامعه قلمداد کرد:
۱) گسترش عدالت در جامعه و حل و فصل منازعات براساس حق و عدل اسلامی
۲) تامین آزادی های مشروع، حمایت از حقوق عمومی و خصوصی
۳) ایجاد امنیت قضایی در جامعه، تعقیب و مجازات بزهکاران، پیشگیری از وقوع جرم، جرم زدایی و پالایش جامعه از جرایم ومفاسد
۴) نظارت بر حسن اجرای قوانین و حدود الهی در جامعه
۵) تصمیم گیری و تصدی امور حسبیه
۶) حفظ استقلال و اقتدار قوه قضائیه به طوری که یک قاضی بتواند براساس قانون و احکام الهی و با حفظ استقلال تصمیم گیری نماید.
۷) توسعه و رشد دانش و فن قضاوت
۸) رشد و توسعه رویه های قضایی مناسب، تشریفات وآیین دادرسی و اجرای دقیق آن ها با حفظ امنیت قضایی برای طرفین دعوی مخصوصا برای متهم یا محکوم علیه که مساله بسیار مهمی است.
به هر میزان که این اهداف بهتر، دقیق تر و گسترده تر به وسیله دستگاه قضایی در جامعه اجرا و احیا شود، به همان نسبت نظام قضایی ما موفق تر و توسعه یافته تر خواهد بود.
● ارکان دستگاه قضایی توسعه یافته
ارکان دستگاه قضایی توسعه یافته عبارتند از:
▪ رکن اول:
احکام و قوانین محتوایی حقوق است دراین بخش سیاست های کیفری و جنایی مشخص می شود. یکی از طرق تدوین قوانین، تنظیم لوایح قضایی در قوه قضائیه و سپس پیشنهاد آن به قوه مقننه و مجلس شورای اسلامی است. مساله بسیار مهم در اینجا سیاست های کیفری می باشد که تاکنون متاسفانه توجه چندانی به آن نشده است، درفقه اسلامی، یک سلسله مسایل کیفری و یک سری سیاست های کیفری وجود دارد که چون تبیین شده اند، ازطرف محافل حقوق بشر مورد سوال اند. اگر مبنای فکری، فرهنگی و زیربنای سیاست کیفری مشخص نشود، اشکالات موجود همچنان باقی خواهد ماند و حتی ممکن است بعضا منجر به تصویب قوانینی برخلاف سیاست های فقه اسلامی شود. باید مبنای کیفرها و سیاست های کیفری ازدیدگاه اسلام مشخص و در نهایت به نحو مطلوبی ارایه شود.
▪ رکن دوم:
ساختار وتشریفات قضایی است که همان رکن شکلی کار و آیین دادرسی است.
▪ رکن سوم:
نیروی انسانی متخصص و کادر قضایی واداری است. خصوصا کسانی که متصدی امر قضا می شوند، کسانی که می خواهند با جان و مال و ناموس و حیثیات مردم سروکار داشته باشند. قضات باید دارای صفات و خصوصیات لازم برای این کار باشند. هم در فقه و هم حقوق، شرایط وصفات خاصی برای قاضی درنظر گرفته شده است.
▪ رکن چهارم:
رکن ضابطین و تشکیلات اجرایی است، که باید در راستای اهدافی که برای قوه قضائیه ذکر شد گام بردارند البته به این مطلب که ضابطین قوه قضائیه باید در اختیار قوه قضائیه قرار بگیرند، توجه چندانی نشده است. در برخی کشورها نیروی انتظامی زیر نظر دادستان است نه وزیرکشور، زیرا وظیفه نیروی انتظامی ایجاد نظم و جلوگیری از اغتشاش است که از مسوولیت های قوه قضائیه محسوب می شود. لذا این نیرو را دراختیار دادستان قرار داده اند که مدعی العموم و مسوول حقوق عام و ملت است. به هرحال وضع ضابطین، تشکیلات اجرایی و ضمانت اجراها، لازم و ملزوم موفقیت یک سیستم قضایی و توسعه قضایی است و در حال حاضر ساختار وتقسیم کار و وظیفه طوری است که به نتیجه مطلوب نمی رسد و باید مورد تجدیدنظر قرار گیرد.
● سیاست ها و خط مشی ها
سیاست های توسعه قضایی را می توان در دو قسمت خلاصه کرد:
۱) سیاستگذاری کلان و بلندمدت:
که به تحقیقات فراوان فقهی، حقوقی و کارشناسی تطبیقی با آن چه که درسایر نقاط جهان می گذرد، نیاز دارد. مخصوصا دربخش دوم که مربوط به تشریفات و آیین دادرسی است و امروز در دنیا سیستم ها و شکل های متنوعی دراین زمینه وجود دارد، می توانیم از مقایسه وبررسی و تطبیق نظام قضایی خودمان با نظام آن ها، نتیاج سودمندی به دست آوریم که البته این سیاستگذاری های کلان شاید سال ها طول بکشد.
۲) سازماندهی های کوتاه مدت:
بدون شک مدیران و قضات مخصوصا قضات عالی رتبه دیوان عالی کشور در خلال دو دهه تجربه قضایی در نظام قضایی جمهوری اسلامی تجربیات زیادی دارند. نکات زیادی در مسیر تجربه پیاده کردن شکل جدید ساختار قضایی توسط مدیران، قضات دادگاه های عمومی و انقلاب، قضات دیوان عالی، اساتید، حقوقدانان و وکلا به عنوان نقاط قوت و ضعف قابل طرح است که نیاز به سازماندهی و سیاست های کوتاه مدت دارد. محورهای اصلی این سازماندهی کوتاه مدت به شرح زیر است:
▪ تعدیل و تکمیل نواقص دادگاه های عمومی و انقلاب
تقسیم کار بین شعب و تخصصی نمودن آن ها، که این هم از خود قانون قابل مطالبه و استفاده است. یعنی در خود قانون دادگاه های عمومی وانقلاب این حق در جایی منظور شده است که می شود از آن استفاده کرد. منتهی آن طرح را باید به شکل تفصیلی در خدمت قضات و همکاران قرار دهیم.
ایجاد وحدت ویکپارچگی در دستگاه قضایی و ادغام نهادهای شبه قضایی در دستگاه قضا
درجه بندی قضات از حیث صلاحیت رسیدگی به انواع دعاوی، یک قاضی تازه کار نباید به دعاوی قتل و قصاص ورجم و دعاوی کلان ابتدائا وارد شود.
دادرسان را از نظر درجه قدرت علمی و دانش قضایی باید درجه بندی کرد.
▪ اعمال نظارت صحیح بر عملکرد قضات و واحدهای قضایی
▪ مبارزه با ارتشا» فساد و رفع علل آن
▪ ایجاد پلیس قضایی به منظور ابلاغ صحیح و به موقع اوراق قضایی و اجرای احکام دادگاه ها.
▪ اصلاح ساختار اداری قوه قضائیه
▪ ایجاد دادگاه های سیار و در خارج از وقت اداری جهت تسریع در رسیدگی به پرونده ها.
▪ حاکمیت اصل احقاق حق و ختم پرونده به جای تمام شدن پرونده یا عدم تکمیل پرونده.
▪ کاستن از تشریفات اداری قوه قضائیه
▪ اعمال صحیح سیاست های تشویق و تنبیه در قوه قضائیه. تشویق قضات و کارمندان لایق و تنبیه نالایقان و متخلفان.
بالا بردن اعتبار معنوی قوه قضائیه در جامعه و اطلاع رسانی به مردم واصلاح سیاست های تبلیغی قوه قضائیه. این ها رئوس و سرفصل هایی است که به عنوان سیاست های کوتاه مدت می توان از آن ها یاد کرد.
اما آن چه که مهم تر، اصلی تر و اساسی تر از این محورهاست، در حقیقت اصلاح و توسعه کادر قضایی است قضات متعهد و مدیران قضایی می توانند بر مقدار زیادی از مشکلات فایق آیند. قلب قوه قضائیه قضات مدیر و مدبر و عالم و فاضل و متعهد است این قلب مهم ترین بخش و رکن دستگاه قضایی است.
خط مشی دستگاه قضایی را می توان با عنایت به حکم رهبری به عنوان دستورات لازم الاجرا به صورت زیر بیان نمود:
۱) به یاد داشتن مسوولیت عظیم قضا دربرابر خدا و مردم
۲) حفظ صلاح و صلاحیت دینی
۳) اعمال قاطعیت و قانونمندی و حاکمیت عدالت وقانون. این ها تعبیراتی است که در حکم رهبری آمده بود و نکات واقعا احساسی که به عنوان خط مشی و روش های لازم برای قلب و مدیران قوه قضائیه باید از این ها استفاده شود وضمن سیاست های کوتاه مدت قرار گیرد.
۴) ایجاد اعتماد به نفس و حفظ عزت و حرمت و شان قضاوت.
۵) وارد نشدن در دسته بندی و جناح بندی های گروهی وباندی.
۶) بی توجهی به ناخشنودی وخرده گیری و عیب جویی اشخاص ناراضی.
۷) عمل درست در راه تحقق اهداف.
۸) برنامه ریزی در کارها.
۹) نظارت مستمر بر اجزای نظام قضایی از هر مدیری نسبت به زیرمجموعه ی آن مدیر.
۱۰) گزینش اشخاص صالح در مجموعه های قضایی واداری.
۱۱) بهره گیری از نیروهای کاردان و انقلابی از حقوقدانان مومن و فاضل حوزه ودانشگاه.
۱۲) به کارگیری قضات پاکدامن وشجاع.
۱۳) تقویت دانش قضایی.
● ضرورت های جانبی برای توسعه قضایی
▪ توصیه رهبری به دستگاه های قضائی:
▪ پسندیده نبودن و پذیرفته نشدن قوه ازسوی هیچ کس.
▪ وظیفه دولت و مجلس مبنی بر همکاری وپشتیبانی مادی ومعنوی دستگاه قضایی.
▪ اهتمام عمومی در دستیابی و تحقق اهداف قوه که در حقیقت متعلق به کل نظام اسلامی است.
روزنامه مردم سالاری

[KADR][/KADR]سيد كاظم حائرى
ميان عده اى از مردم، نوعى معامله به نام (رهن خانه با اجاره) متداول است، به اين صورت كه‏يكى از دو طرف معامله، پولى را به ديگرى قرض مى دهد و درمقابل، ديگرى خانه خود را باقيمتى كمتر به او اجاره مى دهد.
درباره حكم چنين معامله اى ، يكى از فقهاى معاصر، به اين صورت فتوا به تفصيل داده است كه‏هرگاه دادن قرض، شرط درضمن عقد اجاره باشد، جايز است، زيرا او در ضمن عقد، شرط‏جايزى را قرارداده، ازاين رو چنين شرط‏ى نافذ است. اما اگر اجاره دادن، شرط درضمن عقدقرض باشد، جايز نيست، زيرا در اين صورت ازمصاديق دادن قرض همراه با گرفتن منفعت‏است. «چنين قرضى ربا و حرام است.» به نظر ما اين تفصيل مردود است، زيرا دراين جا (ضمنيت) به معناى تقييد نيست ((۵))ضمنيت)به معناى ظرفيت محض((۶))دون ارتباط ديگر، بى اثر است و سبب نمى شود كه اين قرض ازمصاديق قرض جلب كننده منفعت باشد.
(ضمنيت) به معناى داعويت((۷)) انگيزش) يا تقابل ((۸))از هردو طرف ثابت است و صرف اين‏كه رهن درضمن قرض يا قرض در ضمن رهن آمده باشد به جز ساختار لفظ‏ى جمله،چيزى راتغيير نمى دهد و ساختار لفظ‏ى جمله به هيچ وجه درمحتواى حقيقى معامله تاثير نمى گذارد.
بلى، ممكن است درباره اصل اين معامله بگوييم: چنين معامله اى گاه در خود، قرض با منفعت‏ندارد، زيرا اجرت خانه اى كه رهن داده شده ازاجرت خانه بدون رهن، كمتر است، چون مالك‏نمى تواند خانه اش را به غير مرتهن (مستاجرى كه خانه را به رهن اجاره كرده است) بدهد.بنابراين وقتى مرتهن، خانه را كمتر از قيمت بازار اجاره كند، نفعى نبرده است «تا آن را از نوع‏قرض منفعت دار بدانيم.» اين تحليل نادرست است، زيرا اگر واقعا رهن دركاهش منفعت استفاده از خانه(يعنى اجاره)موثر مى بود و براين اساس، قيمت اجاره پايين مى آمد، اين سخن درست بود، اما واقعيت‏خارجى خلاف آن است، زيرا پايين آمدن اجاره بها از آن جهت است كه مالك به خاطر نياز نمى‏تواند خانه اش را به غير مرتهن(يعنى بدون رهن) اجاره دهد(نه اين كه اجاره بها در بازار پايين‏بوده است.) چنين چيزى سبب مى شود كه قرض دهنده(مستاجر) سود ببرد.
بلى، درصورتى كه مستاجر حاضر به پرداخت قرض باشد و قرض گيرنده (اجاره دهنده)درمقابل اين قرض گرفتن ملزم نباشد كه خانه اش را به قيمت پايين تر اجاره دهد و آن گاه‏موجر از روى ميل باطنى تصميم بگيرد كه خانه اش را به قيمت پايين تر به مستاجر اجاره دهد،مانعى ندارد و از محل بحث ما خارج است.
برخى درتاييد و تقويت ديدگاه تفصيل يعنى اگر قرض، شرط درضمن اجاره باشد، صحيح واگر اجاره، شرط درضمن قرض باشد باطل است گفته اند: اگر درابتدا عقد قرض واقع شده‏باشد، آن گاه درضمن آن اجاره به قيمت ارزان تر شرط شده باشد، اين از مصاديق قرض بامنفعت است، اما اگر درابتدا اجاره واقع شده باشد آن گاه در ضمن آن، قرض شرط شده باشد،عرفا به قرض بعد از عقد اجاره، قرض مشروط به اجاره نمى گويند.
بله، ازاين جهت درست است كه اگر اجاره نبود، مستاجر به موجر قرض نمى داد، اما از آن‏جهت كه عقد اجاره بالفعل تحقق يافته، قرض مشروط به اجاره نيست.
اين كه بعضى گفته اند: تحقق شرط، مشروط را از مشروط بودن خارج نمى كند، اين گفته‏درمورد امر، قرار يا عقدى درست است كه درابتدا به صورت مشروط منعقد شده و آن گاه‏شرطش تحقق يافته است. نظير آن كه مولى بگويد: هنگام زوال خورشيد نماز بگذار. آن گاه‏وقت زوال خورشيد رسيد.
دراين جا زوال خورشيد باعث نشده كه نماز از واجب مشروط‏بودن به مطلق تغيير پيدا كند. اما اگر خورشيد زوال پيدا كند و زوال آن موجب گردد كه مولى به‏گونه قضيه خارجيه نه به نحو قضيه حقيقيه به عبد خود فرمان نماز خواندن بدهد، اين امرديگر،امر مشروط نيست.

محل بحث ما هم چنين است. به اين معنا كه اگر عقد قرض به شرط اجاره دادن تحقق گرفته‏باشد، قرض مشروط است. حال اگر پس از آن، شرط كه دادن اجاره است تحقق يابد، عقدقرض از مشروط بودن خارج نمى شود. اما اگر درابتدا عقد اجاره به شرط قرض منعقد شده‏باشد، سپس قرض محقق شود، چنين قرضى مشروط نيست، زيرا آنچه انتظار مى رفت كه‏شرط اجاره باشد، اينك تحقق يافته است.
اين تفصيل نادرست است، زيرا اگر عقد اجاره پيش از قرض انعقاد يافته است به اين معنا كه‏بين اجاره و قرض رابطه اى نبوده است و به عبارت روشن تر درهنگام انعقاد اجاره، هيچ‏هماهنگى بين موجر و مستاجر براى تقابل بين اجاره و قرض و مبادله آنها صورت نگرفته است‏ليكن پس از تحقق اجاره با قيمت ارزان تر، مستاجر تصميم گرفت به ازاى پايين بودن اجاره بادادن قرض به موجر، محبت او را جبران كند دراين صورت قرض، مشروط به زيادى نيست تامصداق قرض ربوى بوده باشد.
اما اگر ازاول، موجر و مستاجر بنابر تقابل و داعويت قرض تنها درمقابل اجاره و اجاره تنهادرمقابل قرض داشته اند به گونه اى كه قرض بدون اجاره و اجاره بدون قرض متحقق نباشدحتما چنين قرضى از نوع قرضى است كه جلب منفعت و افزايش كرده است و چه آن را قرض‏مشروط بناميم يا قرض مطلق، رباست. بدين جهت وقتى عرف از حرمت قرض به زيادى آگاه‏باشد، ميان مشروط بودن قرض به زيادى و بخشيدن قيمت بالاتر به شرط قرض، تفاوت نمى‏گذارد.
بنابراين همان گونه كه اگر كسى صد دينار قرض دهد و درمقابل شرط كند صد وبيست‏دينار بگيرد، رباست، همچنين اگر بخشيدن بيست دينار از طرف قرض گيرنده، شرط قرض‏دادن به او باشد به گونه اى كه بدون اين كار، هبه انجام نمى گيرد، باز هم رباى درقرض تحقق‏يافته است، نه به اين معنا كه عرف حرمت قرض ربوى درمثال نخست را به حرمت قرض‏درمثال دوم سرايت مى دهد، بلكه به اين معنا كه اساسا عرف هردو را يكى مى داند.
براى فرار از قرض ربوى حيله هاى شرعى وجود دارد كه درواقع، قرض ربوى به شمار نمى‏آيند. برخى معتقدند عرف دليل حرمت ربا را به چنين قرض هايى سرايت مى دهد و برخى‏ديگر اين سرايت را قبول ندارند. از جمله حيله هاى شرعى اين است كه قرض دهنده و قرض‏گيرنده بنا را برآن بگذارند كه يكى(قرض گيرنده) كالايى را مدت دار به طرف ديگر بفروشد، آن‏گاه فروشنده آن كالا را به صورت نقد با قيمتى پايين تر، از مشترى بخرد يا آن كه كالايى را به‏صورت نسيه با افزايش قيمت بفروشد و افزايش قيمت به خاطر نسيه بودن است، به گونه اى‏كه اگرمشترى خواست همان كالا را به قيمت نقد بخرد، بايع آن را با قيمتى پايين تر به اوبفروشد و افزايش قيمت توسط فروشنده، تنها به خاطر نسيه بودن معامله بوده است.
درمورد اين گونه حيله هاى شرعى تفصيل بعيد نيست به اين معنا كه گاهى ازدياد قيمت تنها به‏هدف تحقق رباست، چنان كه درمثال نخست چنين است و عوض كردن شكل معامله، تنهابراى گريز از ربا بوده است. اما گاهى غير از ربا، هدف ديگرى را در بردارد، ليكن درهمان زمان،اثر قرض ربوى وجود دارد، مانند مثال بيع نسيه.
مورد اول حرام است، زيرا اگر آن را حلال بدانيم معنايش آن است كه حرمت قرض ربوى،تعبدى محض است، درحالى كه قطعا حرمت قرض ربوى تعبدى محض نيست يا آن كه فهم‏عرف از دليل حرمت، چنين چيزى را درنمى يابد.
اما دليلى برحرمت مورد دوم وجود ندارد، زيرا شايد غرض ديگر غير از ربا معامله را حلال‏كرده است و صرف اين كه چنين معامله اى به طور ضمنى دربردارنده اثر رباست، دليلى‏برحرمت آن نداريم، زيرا اثر اقتصادى ربا، يعنى افزايش قيمت، حكمت حرمت است و ثابت‏نشده كه اين افزايش، علت حرمت است. علت بودن بدين معناست كه هرگاه اثر اقتصادى‏يافت شود، حرمت نيز تحقق مى يابد و هيچ چيز نمى تواند مانع حرمت آن باشد و حرمت غيرآن براى اشباع حكمت مورد نظر براى تحريم ربا كفايت نمى كند.
ازاين رو مى گوييم: بين قرض ربوى و قرض معامله اى تفاوت است، زيرا حرمت قرض‏معامله اى، تعبد محض است. شاهد آن اين است كه اگر دو جنس موزون را با زيادى جنس‏نامرغوب برجنس مرغوب مبادله كنند يا طلاى خوب را با طلاى مستعمل و نامرغوب با وزنى‏بيشتر معاوضه كنند، حرام است.
اگر چه وزن جنس نامرغوب بيشتر است اما گاه از جنس‏مرغوب مقابل كه وزن آن سبك تر است گران تر نمى باشد و هيچ نكته اقتصادى قابل درك‏ديگر هرچند به صورت اجمال دراين مورد وجود ندارد. بدين جهت مى گوييم: اين حكم‏صرفا تعبدى است و گريز از ربا دراين مورد با استفاده از حيله شرعى چنان كه برخى از روايات‏تاكيد كرده اند ((۹)) ايز است.
اما درمورد رباى قرضى، عرف هرچند به صورت اجمال نكته اقتصادى موثر در حرمت رادرمى يابد و آن نكته اقتصادى اين است كه ربا گيرنده بدون كار مفيد، صرفا به خاطر گذشت‏زمان، درمقابل اين زمان، افزايشى را از قرض گيرنده مى گيرد. ازاين جهت ادعا شده كه قطع‏داريم حرمت قرض ربوى حكم تعبدى محض نيست يا اين كه دست كم قطع داريم عرف نكته‏اقتصادى آن را مى فهمد. ازاين رو نمى توان از راه حيله اى كه تمام هدف آن، قرض ربوى است‏ازآن گريخت، زيرا درصورت جواز چنين حيله اى، حكم حرمت، تعبدى محض خواهد بود.بلى، آن جا كه هدف ديگرى غير از قرض ربوى دربين باشد و اثر ربوى تنها به طور ضمنى برآن‏مترتب گردد، عرفا ازتحليل آن لازم نمى آيد كه حرمت ربا، تعبدى محض باشد و عرف حرمت‏قرض ربوى را به اين معامله سرايت نمى دهد.
ممكن است گفته شود: ربا به معناى زيادى كمى درمال است، به اين صورت كه مالى را به‏ديگرى قرض دهد و درمقابل، مال بيشتر بگيرد. يا ربا به معناى زيادى كيفى است، به اين‏صورت كه مالى از جنس نامرغوب را قرض دهد و در مقابل، جنس مرغوب بگيرد. اما مشروط‏كردن قرض به معامله سود آور ربا نيست. مساله رهن با اجاره ازاين قبيل است. به اين معنا كه‏مستاجر مبلغى را به موجر قرض دهد بى آن كه در برابر، مبلغى بيشتر از موجر پس بگيرد.نهايت آن كه مستاجر قرض را مشروط به واقع ساختن معامله اى كرده كه برايش سود آور باشدو آن معامله سود آور آن است كه موجرخانه اش را با قيمت ارزان تر به او اجاره دهد و چنين‏معامله اى ربوى نيست.
دليل ما برجواز قرض مشروط به معامله سود آور و اين كه چنين قرضى مصداق رباى حرام‏نيست، روايات است ازميان اين روايات تنها روايت محمدبن اسحاق بن عمار صحيح است.او گويد: قلت لابى الحسن (ع): يكون لى على الرجل دراهم، فيقول: اخرنى بها و انا اربحك. فابيعه جبه‏تقوم على بالف درهم بعشره آلاف درهم او قال: بعشرين الفا و اوخره بالمال.
قال:لاباس. ((۱۰)) به حضرت رضا(ع) عرض كردم: از مردى چند درهم طلب دارم. به من مى گويد:بدهى مرا به تاخير بينداز و من درمقابل به تو درمعامله سود مى رسانم. آن گاه به او لباسى كه‏برايم هزار درهم تمام شده است به او به ده هزار درهم مى فروشم يا مى گويم: به بيست هزاردرهم مى فروشم و زمان پرداخت بدهى ام را به تاخير مى اندازم. «آيا اين كار جايز است؟»امام(ع) فرمود: مانعى ندارد.
از آن جا كه محمدبن اسحاق بن عمار، صراف بوده و چنين معامله اى متناسب كسب وكارش‏بوده است، در مورد اين روايت درمظان اتهام قرار گرفته است. ليكن او ثقه است، بلكه دربالاترين درجات وثاقت قراردارد. چنان كه شيخ مفيد(ره) درباره اش گفته است: (او از اصحاب‏خاص و موثق امام كاظم(ع) واهل ورع، عالم و فقيه در ميان شيعيان حضرت بوده است.) با اين‏وجود، اين اتهام نسبت به چنين شخصى بعيد است.
با اين حال، در دل چيزى مانع عمل به اين روايت مى شود، زيرا درصورت جواز قرض‏مشروط به معامله سودآور، بايد تجويز تمام قرض هاى ربوى به مراتب آسان تر باشد، به اين‏صورت كه قرض دهنده بدون گرفتن سودى اضافه برقرض، كالايى كم ارزش را به مبلغى كه دربردارنده سود مورد نظر اوست به قرض گيرنده بفروشد. اين كار در صورتى رواست كه ماحرمت قرض ربوى را تنها از باب تعبد محض بدانيم. دراين صورت تمام اقسام حيله ها براى‏گريز از قرض ربوى جايز خواهد بود.مثلا به نيازمند به پول، كالايى با قيمت بيشتر به صورت‏نسيه فروخته شود، آن گاه قرض دهنده، همان كالا را از شخص خريدار به قيمتى كمتر و نقدبخرد. ((۱۱)) اما اگر احتمال نداديم كه حرمت قرض ربوى از باب تعبد صرف است يا معتقدباشيم كه عرف چنين احتمالى را نمى دهد، روايت درعرف، معارض قرآن تلقى خواهد شد نه‏مخصص .
از اين رو به ديوار زده مى شود، بلكه حتى با فرض مخصص قرآن بودن، باز ناگزير بايد كنارگذاشته شود، زيرا روايت با روايات ديگر تعارض دارد. در روايات ديگر آمده است: هرگاه‏كالايى به صورت نسيه فروخته شود، آن گاه فروشنده همان كالا را از خريدار به قيمتى كمتر به‏صورت نقد بخرد، اگر يكى از دو طرف ثمن و مثمن مشروط به ديگرى باشد، اين بيع حرام‏است. به عنوان مثال درنامه على بن جعفر به برادرش امام كاظم(ع) چنين آمده است: ازامام پرسيدم: مردى لباسى را به صورت نسيه به ده درهم مى فروشد آن گاه آن را به صورت‏نقد به پنج درهم مى خرد، آيا اين كار حلال است؟ امام(ع) درپاسخ فرمود: هرگاه اين مبادله‏مشروط نباشد و هردو راضى باشند، مانعى ندارد. ((۱۲))زيرا عرف احتمال نمى دهد كه قرض‏مشروط به معامله سود آور جايز بوده و ملحق به ربا نباشد و نسيه فروختن مشروط به اين كه‏بيع ديگرى درمقابل آن انجام گيرد، موجب مى شود كسى كه نسيه فروخته است، سود ببرد. ازاين رو حرام بوده و ملحق به ربا مى باشد و براساس قواعد تعادل و تراجيح هرگاه يكى ازدوروايت متعارض، موافق قرآن باشد، آن روايت بر روايت مخالف با قرآن، مقدم خواهد شد.