تحقیق ماهیت شرکت در جرم و ارکان وعناصر متشکله آن

  1. Vahid-Nasiri
    تحقیق ماهیت شرکت در جرم و ارکان وعناصر متشکله آن

    با بهره بری از تقریرات حضرت آیه الله سید محمد حسن مرعشی شوشتری .
    مؤلف : فاطمه سوهانیان دانشجوی دوره دکتری حقوق جزا در مدرسه عالی شهید مطهری .

    دراین تحقیق نظرات فقهی وحقوقی در ارتباط با مسأله مشارکت در جرم به سبکی عالمانه مورد بحث وبررسی قرارگرفته ، امید است مورد استفاده دانشجویان عزیز قرار گیرد .
    فصل اول : کلیات
    مقدمه :
    ارتکاب جرم همواره توسط یک نفر به وقوع می پیوندد وهمیشه جرم نتیجه اراده وعمل یک فرد نیست بلکه ممکن است افراد دیگری نیز با وی درارتکاب عمل مجرمانه ودر نتیجه وقوع جرم دخالت داشته باشند که در این صورت گاهی مستقیماً درعناصر متشکله ذات وماهیت جرم مداخله نموده وجرم را درارتکاب جرم یاری می دهند وزمانی نیز بطور غیر مستقیم اما بنحو مؤثر مباشر جرم را در محقق ساختن آن یاری وکمک می رسانند . آنچه که درصورت نخست واقع می شود ، تحت عنوان شرکت درجرم لحاظ شده وهریک ازمداخله کنندگان نیز معنون به عنوان « شریک جرم » خواهند بود .
    آنچه دراین مقاله به اختصار به آن پرداخته می شود ، بررسی و تحقیقی درخصوص « ماهیت مشارکت در جرم وارکان وعناصر متشکله آن » می باشد که این امر با عنایت به گفتار ونظریات فقهای اعلام و علما واساتید حقوق جزای عرفی و نیز با توجه به تعاریف قانونگذار امکان پذیر گردید .
    امید است که این تحقیق مختصر، فرا راهی به سوی گامهایی هرچه بلندتر وگسترده تر در راستای بینش عمیق تر در مجموعه قوانین جزایی اسلامی که منبعث از فقه اصیل اسلامی است ، باشد .
    گفتار اول- تعریف شرکت در جرم
    مبحث اول : تعریف شرکت در جرم در حقوق عرفی ازدیدگاه حقوقدانان
    اصولاً آنچه که در لسان حقوقدان و علمای حقوق جزا درخصوص تبیین مفهوم شرکت در ارتکاب فعل مجرمانه آمده است، حاکی از عمل یا اعمالی است که فرد یا افرادی با دخالت درعملیات مادی واجرایی ارتکاب جرم، پدیده مجرمانه را عملاً درخارج تحقق می بخشند. از جمله این حقوقدانان، دکتر نوربها دراین زمینه می نویسد : درجرم کسی است که با فرد ویا افراد دیگر شرکت در انجام مادی بزه معینی با قصد مجرمانه مشخص وهماهنگ با همکاران خود دخالت می کند بنحوی که بتوان او را شریک درمفهوم عرفی آن شناخت .(۱)
    ایشان درادامه بحث چنین می گوید : هرشریک جرم درعین حال می تواند مباشر آن جرم نیز نامیده شود اما نظر به اینکه چند نفر در ارتباط با یکدیگر یا جرایمی را انجام داده اند ، لذ اطلاق شرکای جرم برکلیه آنها صحیح است.(۲)
    چنانچه ملاحظه می شود اطلاق مذکور، درواقع با توجه به ماهیت عمل شراکت ومقایسه آن با ماهیت عمل ارتکابی توسط مباشر، صورت می پذیرد . لذا اگر مباشرت را عملی بدانیم که مستقیماً توسط خود جانی واقع شده باشد،(۳) شراکت را نیز می توان انجام عملیاتی دانست که مستقیماً توسط خود جانیان واقع شده باشد .
    دکتر پرویز صانعی پس از تذکر این نکته که حقوق جزا برای عمل مجرمانه یعنی عنصر مادی جرم اهمیت بسزا قائل است ، می گویند : شخص یا اشخاصی را که مرتکب عمل مجرمانه شده اند ، … در اصطلاحی حقوق جزا مباشر اگر یک نفر باشد یا شرکاء جرم اگر چند نفر باشند می نامند(۴) به عقیده ایشان مشارکت وقتی تحقق پیدا می کند که درانجام عملیات اجرایی افراد دخالت داشته باشند :
    … بنابراین عملیات اجرایی تشکیل دهنده هرجرم مشخص ومعین است وافرادی که در انجام اینگونه عملیات همکاری داشته باشند، « شریک جرم» خواهند بود . با این توضیح اگر فعالیت یکی از کسانی که درارتکاب جرم همکاری داشته داخل در تعریف « عملیات اجرایی تشکیل دهنده جرم » نباشد نمی توان او را به عنوان شریک مجازات کرد .(۵)
    دکتر گلدوزیان یکی دیگر از اساتید حقوق جزا در مقام بیان وتعریف شرکت در جرم چنین می گویند : شرکت در جرم وقتی مصداق پیدا می کند که چند نفر « دونفربه بالا » با تشریک مساعی خود عنصری مادی جرم را انجام دهند .(۶) وبنابراین شریک جرم همانند مباشر مادی جرم به کسی اطلاق می شود که شخصاً اعمال مادی تشکیل دهنده جرم را انجام دهد . ولی از این جهت چنین فردی را شریک جرم می دانند که به همراهی شخص یا اشخاص دیگری اعمال مادی تشکیل دهنده جرم را به مورد اجرا می گذارد.(۷)
    یکی دیگر از حقوقدانان شریک جرم را عبارت از کسی می داند که به قصد ارتکاب جرم با فرد یا افراد دیگری درانجام عملیات مادی جرم معینی مشارکت وهمکاری می کند به دیگر سخن ، شریک جرم به کسی اطلاق می شود که با همکاری یک یا چند نفر دیگر، یک جزء از عملیات مادی ومحسوس جرم معینی را انجام می دهد به نحوی که هریک از آنها فاعل مستقل آن جرم شناخته می شوند . (۸)
    دکتر سمیعی با تأکید بر نقش عملیات اجرایی در تدوین شرکت در جرم چنین بیان می کنند : هرگونه عملی که در مرحله ارتکاب جرم ، « شروع به» حساب می شود درمرحله تعیین مجرم اجرا می توان آن را « شرکت در جرم » نامید (۹) ایشان در بخشی از سخنان خویش در صورتی فاعل را شریک جرم تلقی می کنند که عمل برای ارتکاب جرم ضرورت داشته باشد به نحوی که ارتکاب جرم بدون آن صورت نگیرد .(۱۰)
    همچنین دکتر آزمایش از اساتید حقوق جزا در تقریر ایشان در تعریف شرکت در جرم می گویند : شرکت عبارتست از دخالت اشخاص متعدد در عنصر مادی جرم واحد به این صورت که یا هریک عملی جداگانه انجام می دهند یا اینکه همگی بالاتفاق عمل واحد را انجام می دهند . (۱۱)
    و اقای دکتر جعفری لنگرودی درکتاب ترمینولوژی حقوق شرکت در جرم را چنین تعریف می نماید : ارتکاب از اجزاء اصلی جرم را بوسیله شخص شرکت درجرم گویند . بطوری که از جزئی مجموع اعمال دو یا چند نفرجرم صورت گرفته باشد . مثل اینکه کسی دست وپای مقتول را نگه دارد ودیگری سرش را ببرد . (۱۲)
    و در همین ارتباط مولف کتاب شرکت ومعاونت در جرم، ضمن آنکه مثال فوق را از مصادیق امساک بعنوان معاونت در قتل عمدی ذکر می کنند ، خود را عبارت از همکاری مؤثر با شخص دیگر شرکت در جرم درارتکاب اجزای اصلی عنصر مادی جرم دانسته اند . (۱۳)
    چنانچه ملاحظه می شود ، مطابق تعاریف مزبور، شریک کسی است که در عملیات اجرایی جرم، مداخله مؤثر داشته به نحوی که جرم ناشی از اقدامات او فاعل اصلی می باشد . ومشارکت در جرم، زمانی تحقق پیدا می کند که در عملیات اجرایی دو نفر یا بیشتر شرکت داشته باشند .
    مبحث دوم : تعریف شرکت درجرم براساس نظریات فقها و علمای اسلام
    الف- شرکت در جرم در فقه امامیه
    اصولاً فقهای متعرض بیان تعریفی از شرکت درجرم به معنای کلی واعم نشده اند ، بلکه فقط شرکت درقتل را مورد بحث قرار داده وبه تبیین کیفیت تحقق آن را اکتفا نموده اند .
    از جمله فقهاء حضرت امام(ره) در کتاب قصاص تحریرالوسیله مسأله ۴۵ می فرمایند : تتحقق الشرکه فی القتل بان یفعل کل منهم مایقتل لوانفرد کان اخذوه جمعاً فالقوه فی النار اوالبحر… (۱۴) یعنی شرکت در قتل وقتی تحقق پیدا می کند که هریک از شرکاء عملی انجام دهد که درصورت انفراد وبه تنهایی هم کشنده باشد . مثل اینکه همه او را گرفته ودر آتش یا دریا بیندازند.
    ایشان همچنین دربخشی دیگر از تقریراتشان ، شرکت درقتل را در صورت سرایت فعل همگی با قصد جنایت واقع شده را، محقق می دانند . وکذا تتحقق بما یکون له السرایه قصد الجنایه ….(۱۵) آیت الله خویی (ره) نیز درتکمله المنهاج می فرمایند : تتحقق الشرکه فی القتل بفعل شخصیین معاً…(۱۶) یعنی شرکت در قتل به سبب فعل دو نفر با همدیگر محقق می گردد .
    حضرت آیت الله مرعشی از فقهای معاصر ، شرکت در جرم را اینگونه تعریف نموده اند : چند نفر جنایتی را علیه شخص یا مال یا امنیت ویا حق ب یک فعل مادی ویا افعال متعددی واقع سازند بطوری که دارای اثرواحدی بطور مستقیم بوده باشد . (۱۷)
    چنانچه ملاحظه می شود، ایشان برخلاف سایر فقهای اسلامی که موضوع شرکت در جرم را تعریف ننموده اند، اکتفا به این امر نکرده ودر مقام بیان جامع ومانعی از مفهوم شرکت در جرم برآمده اند .(۱۸)
    ب- شرکت در جرم در فقه عامه
    فقهای اهل سنت درکتاب فقهی خود موضوع شرکت درجرم را تعریف نکرده اند بلکه به مناسبتهای مختلف، به اشکال گوناگون اشتراک درجنایت اشاره داشته اند که البته نظرات ایشان نسبت به اشتراک درجرم با عقیده علمای امامیه متفاوت است . بطور کلی آنچه که از تعاریف ایشان بر می آید اینکه ، درلسان اهل سنت، شریک جرم به گونه ای تفسیر وتعریف می شود که شامل معاون جرم نیز می گردد . حتی از نظر آنان کسی که دیگری را به کشتن شخص ثالثی فرمان دهد ، مالک، آمر و مأمور را جزو مشارکین در قتل محسوب داشته وهر دو را محکوم به قصاص می داند . درحالیکه از نظر حقوق جزای شیعه اینگونه تفسیرها قابل قبول نیست ….(۱۹) همچنین به نظر اهل سنت،شریک مسبب کسی است که با دیگری در ارتکاب فعل اتفاق می کند یا دیگری را برانجام فعلی بر می انگیزد یا برفعل مجرمانه اعانه می نماید ودر شرکت درجرم، همکاری یا تحریک یا اعانه برجرم را با قصد مجرمانه شرط می دانند .(۲۰) بدین ترتیب شریک درعملیات اجرایی جرم مداخله ای ندارد بلکه اعمال مقدمات آن را انجام می دهد .
    علمای اهل سنت، به عبارت دیگر قائل به شرکت در جرم نبوده بلکه معاونت در جرم را بعنوان شرکت محسوب و آنچه را که ما بعنوان شرکت می نامیم به « فاعلین » شریک مباشر « مباشرین » «تعدد فاعلین» «مرتکبین اصلی» و «فاعلون» و تعبیرات مشابه دیگر اطلاق می نمایند . (۲۱)
    از جمله جندی عبدالملک درکتاب الموسوعه الجنائیه می نویسد : شریک جرم کسی است که درارتکاب عمل تبعی مشارکت می کند ؛ اعمالی که ذاتاً سازنده جرم به شمار نمی رود . (۲۲)
    ونیز عبدالقاد عوده ، در مقام بیان صورتهای همکاری در بزهکاری می گوید: .. شخصی را که در اجرای عنصر مادی مباشرت دارد ، مباشر جرم نامیده اند وشخصی را که در اجراء عنصر مادی جرم مباشرت ندارد، معاون جرم نامیده اند و فعل مباشر را اشتراک مباشرتی در جرم و فعل مسببی را اشتراک غیر مباشرتی یا اشتراک سببی میگویند (۲۳)
    لذا تحت عنوان الاشتراک فی الجریمه که معادل فارسی آن در نظام حقوقی ماهمکاری در بزهکاری یا شرکت ومعاونت در جرم می باشد ، حقوقدانان عربی بخصوص حقوقدانان کشور مصر، اصطلاح اشتراک در جرم را به معنای شرکت و معاونت درجرم استعمال می نمایند . وبه شریک در اصطلاح حقوقی ما، شریک مباشر وبه معاون جرم، شریک مسبب می گویند .(۲۴)
    دکتر ابراهیم نشأت ضمن تشریح ماده ۵۴ قانون جزای بغداد می نویسد : شریک نفس جرم را مرتکب نمی شود … بلکه از طریق تحریک یا تبانی یا تسهیل وقوع جرم مساعدت نمی کند یعنی عمل شریک به دور از ارتکاب نفس جرم است (۲۵) بدین ترتیب شرکت در جرم درلسان علمای اهل سنت دارای مفهومی اعم از معاونت وشرکت در جرم بوده وهم فاعلان ومرتکبین جرم وهم محرکین و مساعدت کنندگان مرتکبین اصلی را گرچه خارج ازعملیات اجرای وعنصر مادی جرم مداخله داشته اند را در بر می گیرد .
    گفتار دوم- شرکت در جرم درقوانین مدون جزایی ایران
    مبحث اول- شرکت در جرم در قوانین جزایی قبل ازانقلاب اسلامی ایران
    اولین قانون جزای مدون ایران درسال ۱۳۰۴ طی ماده ۲۷ از فصل ششم باب اول، درخصوص شرکت درجرم مقرر میداشت : هرگاه چند نفر مرتکب جرم شوند، بنحوی که هریک فاعل آن حرم شناخته شود، مجازات هریک از آنها، مجازات فاعل است واگرهرکدام یک جزء از جرم واحد را انجام دهد،بطریقی که مجموع آنها فاعل جرم شناخته شوند، شرکاء درجرم محسوب و مجازات هریک از آنها حداقل مجازات فاعل مستقل است لیکن هرگاه نسبت به خصوص بعضی از شرکاء اوضاع واحوالی موجود باشد که در وصف جرم یا کیفیت مجازات ، تغییری دهد ، تأثیری درحق سایر شرکاء نخواهد داشت .
    همچنین قانونگذار سال ۱۳۵۲ ، با ایجاد اصلاحاتی درماده فوق ، بنا به ماده ۲۷ قانون اخیر، قانون سابق را منسوخ وشرکت درجرم را چنین تعریف نمود : هرکس با علم واطلاع با شخص یا اشخاص دیگر درانجام عملیات اجرایی تشکیل دهنده جرمی مشارکت وهمکاری نماید، شریک در جرم شناخته می شود ومجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است . درمورد جرایم غیر عمدی که ناشی ازخطای دونفر یا بیشتر باشد، مجازات هریک از آنها نیز مجازات فاعل مستقل خواهد بود واگر تأثیر مداخله شریکی درحصول جرم ضعیف باشد، دادگاه مجازات او را به تناسب عمل او تخفیف می دهد .
    در مقایسه بین دو قانون قبل ازانقلاب اسلامی که هردو ناظربر تعریف شرکت درجرم بودند ، می توان گفت : در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ ، بحث تعدد فاعلین جرم مطرح شده که به موجب آن درصورت ارتکاب جرم واحد از سوی چند نفر هرگاه عمل هرکدام به تنهایی برای وقوع جرم کفایت می نمود وبعبارت دیگر عمل هریک از فاعلین علت تامه تحقق نتیجه مجرمانه را تشکیل می داد ، تحت عنوان فاعل مستقل محسوب شده وازنظر مجازات نیز هریک از آنها به مجازات فاعل مستقل جرم، محکوم می شدند . درحالی که در قانون سال ۱۳۵۲ ذکری از تعدد فاعلین نشده بلکه صحبت از شرکای جرمی بود که از مجموع اعمال آنها ، جرم کاملی انجام می پذیرفت. همچنین در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ ، نحوه نگارش ماده مزبور به نحوی بود که درخصوص امکان تحقق شرکت درجرایم غیر عمدی موجب بروز اختلاف بین حقوقدانان می شد اما نظریه غالبی که در دوران حاکمیت این ماده ملاحظه می شود پذیرش این فرض است .مثلاً دکتر کتابی می نویسد : فرض علمی وعملی وتصویر و تصور چنین موردی خالی از اشکال است وهیچ مانعی به نظر نمی رسد که دو یا چند نفر هریک جزئی از عملی را بطور ارادی انجام دهند که آن عمل منتج ومنتهی به حادثه قابل تعقیبی گردد . از جهت عملی و تصور خارجی مسأله درتمام موارد بزههای خطئی به جای یک نفرمی توان چند نفر را فرض نمود . مثلاً چند نفر از روی بی احتیاطی یا بی مبالاتی مشترکاً سنگ بزرگی را که یک نفر قادر به حمل آن نیست بردارند واز پشت بامی به خیابان پرتاب کنند ودراین موقع اتفاقاً عابری از آن محل عبور نماید وسنگ به سراو اصابت کرده موجب مرگ او گردد . شک نیست که انداختن سنگ که موجب قتل عابر شده ، حاصل جمع ونتیجه کار کسانی است که در آن کارشرکت داشته اند .(۲۶) درهرحال علیرغم اینکه قانونگذار سال ۱۳۰۴ به جرایم غیر عمدی هیچگونه اشاره ای نکرده بود، قانونگذار سال ۱۳۵۲ در مورد جرایم غیر عمدی که ناشی از خطای دونفر یا بیشتر باشد نیز فرض شرکت را پذیرفته است . از سوی دیگر قانون اخیر الذکر علم واطلاع را شرط تحقق شرکت در جرم دانسته واین درصورتی است که درقانون سال ۱۳۰۴ ، قانونگذار اشاره ای به این دو مورد نکرده بود . همچنین قانونگذار ۱۳۵۲ ،بحث تناسب میزان مجازات با عمل ارتکابی را در نظر داشته که جای آن در قانون ۱۳۰۴ ، خالی است .
    مبحث دوم- شرکت درجرم درحقوق جزای جمهوری اسلامی ایران
    با پیروزی انقلاب اسلامی در بهمن ۱۳۵۷ تغییرات عمده ای درنهادهای قانونی کشور، بالاخص نهاد جزایی صورت گرفت که ازجمله آنها تغییرات واصلاحاتی در قوانین مربوط به شرکت درجرم بود . بدین ترتیب ماده۲۷ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ ، با تدوین ماده ۲۰ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ نسخ گردید . به موجب ماده اخیر: هرکس باعلم واطلاع با شخص یا اشخاص دیگر دریکی از جرایم قابل تعزیر مشارکت نماید وجرم مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هریک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد وخواه اثر کار آنها مساوی باشد خواه متفاوت ، شریک درجرم محسوب ومجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . در مورد جرایم غیر عمدی که ناشی از خطای دونفر یا بیشتر باشد ، مجازات هریک از آنان نیز مجازات فاعل مستقل خواهد بود . اگر تأثیر مداخله ومباشرت درحصول جرم ضعیف باشد، دادگاه مجازات او را به تناسب تأثیر عمل او تخفیف می دهد . همچنین به موجب ماده۲۳ همان قانون : رهبری و سردستگی دویا چند نفر درارتکاب جرم اعم از اینکه عمل آنان شرکت درجرم یا معاونت باشد ، می تواند از علل مشدده مجازات باشد .
    چنانچه ملاحظه می شود ، ویژگی مهم این ماده آنست که قانونگذار، تنها شرکت در جرایم قابل تعزیر را در شرکت درجرم مدنظر قرارداده وسایر جرایم را دراین بحث که درواقع تعریف کلی شرکت درجرم بطور اعم بوده را از نظر دور داشته است . همچنین دربحث از عوامل مشدده مجازات ، سردستگی ورهبری دویا چند نفر در ارتکاب جرم را از علل مشدده مجازات دانسته است اعم از اینکه عمل آنها شرکت درجرم یا معاونت باشد . واما چرا قانونگذار اسلامی تعریف خود از شرکت درجرم را اختصاص به امور تعزیری داده وسایر جرائم مشمول حدود وقصاص ودیات را از نظر دور داشته و اصولاً آیا قائل به تفاوتی میان شرکت درجرم درجرائم تعزیری وسایر جرائم شده است یا خیر ؟ در بحث از قانون مجازات اسلامی مصوبه ۱۳۷۰ به آن خواهیم پرداخت :
    مقنن سال ۱۳۷۰ درماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی با چند تغییر انشایی در ماده ۲۰ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوبه ۱۳۶۱ به تعریف شرکت درجرم پرداخت و چنین مقرر می دارد : هرکس عالماً ، عامداً با شخص یا اشخاص دیگر دریکی از جرایم قابل تعزیر یا مجازتهای بازدارنده مشارکت نماید وجرم مستند به عمل همه آنها باشد خواه عمل هریک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد وخواه اثر کار آنها مساوی باشد خواه متفاوت ،شریک درجرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . در مورد جرایم غیر عمدی( خطایی ) که ناشی از خطای ۲ نفر یا بیشتر باشد. مجازات هریک از آنان نیز مجازات فاعل مستقل خواهد بود . تبصره ماده مذکور اشعار می دارد : گرتأثیر مداخله و مباشرت شریکی درحصول جرم ضعیف باشد ، دادگاه او را به تناسب تأثیر عمل او تخفیف می دهد .
    دریک بحث تطبیقی بین دو ماده ۲۰ قانون راجع به مجازات اسلامی وماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی ملاحظه می شود که اولاً درماده اخیر الذکر که امروزه قدرت اجرایی دارد ،قانونگذار در مقام تعریف شرکت عمدی درجرایم قید «عالماً و عامداً » را در صدور ماده جایگزین عبارت « علم واطلاع » نموده،بدین ترتیب ودرحال حاضر، صرف علم واطلاع شریک به مجرمانه بودن عمل ارتکابی اش ، برای تحقق شرکت درجرایم عمدی کافی نبوده بلکه علاوه برآن به قصد واراده « عمد » نیز نیاز می باشد . ثانیاً : درضمن ماده، جداگانه مسأله شرکت درجرایم غیر عمدی ( خطایی ) را مورد نظر قرارداده ومجازات شریک درجرم غیر عمدی را مانند شریک درجرم عمدی، مجازات فاعل مستقل آن جرم دانسته است . ثالثاً : مقنن درتعریف شرکت درجرم آن را محدود به یکی از جرایم قابل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده نموده است که این یکی از نقائص ماده مزبور را تشکیل می دهد . اما اینکه چرا قانونگذار شرکت درجرم را تخصیص به شرکت درجرایم تعزیری یا مجازاتهای بازدارنده داده است ، سئوالی است که بعضی ازعلمای حقوق به بررسی آن پرداخته ودر مقام پاسخگویی به آن برآمده اند : از جمله دکتر رضا نوربهار در این زمینه می نویسند : صراحت قانونی نباید موجب این توهم شود که در سایر جرائم شرکت وجود ندارد بلکه چون درجرایم دیگر تکلیف مشخص شده ، لذا نویسندگان قانون نخواسته اند با ورود در بحث آن جرایم مسایل مطروحه درشرکت را که غالباً از حقوق عرفی سرچشمه می گیرد از مجرای کلی خود دور سازند . (۲۷)
    واقعیت این است که بطورکلی در حقوق موضوعه جمهوری اسلامی ایران . قانونگذار دربحث از شرکت درجرم، مشی واحد وکلی ندارد . در تعزیرات راهی رادر پیش گرفته و در قصاص و … راهی دیگر . (۲۸)
    اصولاً مشارکت درمسایل جزایی یک مفهوم کلی وعامی دارد که قابل انطباق برهمه مجازاتها می باشد برای تحقق شرکت درکلیه جرائم،وجود تعدد مرتکب، مجرمانه بودن عمل ارتکابی و وجود رابطه سببیت و علیت بین فعل ارتکابی شرکاء ونتیجه حاصله لازم و ضروری است وبدون تحقق هریک از آنها شرکت در جرم واقع نمی گردد . لذا جرایم تعزیری از این جهت خصوصیت خاصی ندارند که قانونگذار تعریف خود را بدان اختصاص داده است . (۲۹) لذا برای هرعنوان جزایی ( تعدد – تکرار- معاونت- مشارکت و … ) باید تعریفی کلی وجامع داده شود . مشارکت و معاونت و …همه جا یک ماهیت دارد ، گرچه مصادیق آنها متفاوت است ، بهرحال یک حقیقت است . مشارکت درجرم همه جا مشارکت درجرم است . واینکه قانونگذاراین قید جرائم تعزیری و مجازاتهای بازدارنده را آورده علت آن اینست که مقنن عبارات قانون سابق را بطور تقلیدی آورده زیرا تعاریف آنها بیشتر راجع به مجازاتهای تعزیری بوده . (۳۰) خصوصاً با توجه به این نکته که قانون مجازات اسلامی در مقام بیان عمومات وکلیات است از اینرو بهتر آن بود که قانونگذار با اتخاذ مشی واحد وکلی وبا به دست دادن ملاکی عام ، قواعد کلی شرکت درجرم را چنان انشاء می نمود که شامل همه انواع جرائم می شد .
    فصل دوم : ارکان و شرایط شرکت درجرم
    گفتار اول- عنصر قانونی شرکت درجرم
    بطورکلی برای اینکه جرمی محقق شود عناصر وشرایطی لازم است که بدون وجود آنها ، هیچ جرمی در عالم خارج وقوع پیدا نمی کند . این عناصر به دو دسته اصلی تقسیم شده اند : ۱- عناصر عمومی جرم و ۲- عناصر اختصاصی جرم .
    عناصر عمومی جرم که باید درهرجرمی محقق باشد ، هم در حقوق جزای عرفی وهم درحقوق جزای اسلامی پذیرفته شده است . این عناصر عبارتند از: ۱- وجود نص وقانونی که جرم را منبع ومجازات آنرا بیان نماید که امروزه آنرا اصطلاحاً عنصر قانون جرم می نامیم . ۲- انجام فعل ویا ترک فعلی که ایجاد کننده جرم است که امروزه آن را در اصطلاح حقوقی عنصر مادی جرم می نامیم . ۳- مکلف یعنی مسئول بودن جانی در مقابل جرم که امروزه آن را رکن معنوی یا روانی جرم می نامیم .(۳۱)
    این اجزاء ومواد سه گانه ای که درحقوق جزای عرفی، جرم را مرکب از انها گرفته اند، (۳۲) با آنچه در فقه اسلامی دراین زمینه وجود دارد ، از نظر نمره عملی قابل انطباق است . با توجه به آنچه در فقه در باب معاملات وعبادات وسایر ابواب آمده است ، میتوان گفت : در هر جرمی تا سه چیز تحقق پیدا نکند، جرم نیست ، آن سه چیز عبارتند از : نص قانونی جرم یا دلیل حکم ، ۲- عمل خارجی که مصداق واقعی جرم است؛ ۳- تکلیف (یعنی بلوغ و عقل و اختیار ) .(۳۳)
    به علاوه ، هرجرمی با توجه به ماهیت خاص خود، برای تحقق یافتنش به عناصرو شرایط دیگری هم نیازمند است که از آن بعنوان عناصر اختصاصی یاد می شود مثل جرم سرقت، که عنصر اختصاصی آن مخفیانه بودن ربایش مال غیر ویا جرم قتل که عنصر اختصاصی آن اذهاق نفس محترمه است .واما درمورد عنصر قانونی : در یکی از مشخصات اصلی جرم که درنظامات کیفری عصر ما پذیرفته شده است ، (همین ) خصیصه قانونی بودن آن است . مراد از قانونی بودن جرم این است که قانون جزابر حسب مصلحت نظام اجتماعی احکام جزائی را تعیین می کند وازآن احکام استنباط می شود که انجام یا ترک چه اعمالی به عنوان جرم، ممنوع ومستحق مجازات است . بنابراین مادام که قانونگذار عملی را امریا نهی نکرده باشد وعامل آن را قابل مجازات نداند.، اشخاص درانجام آن عمل مجاز و آزاد می باشند .(۳۴) واین امر با قاعده فقهی اصاله الصحه نیز سازگار می باشد . زیرا اصاله الصحه به معنی آنست که چنانچه فعل از غیر صادر شده باشد و درحرمت و حلیت آن فعل شک حاصل شود ، بنابر جواز وحلیت تکلیفی گذاشته می شود . (۳۵)
    درهرحال، شرکت درجرم، نیز از این قواعد وملاک کلی برحذر نبوده ویکی از شرایط تحقق شرکت درجرم را مجرمانه بودن عمل ارتکابی وبه عبارت دیگر تخطی وتجاوز به قانون جزا (۳۶) که از آن به عنصر قانونی بودن جرم ومجازات تعبیر میتوان کرد ، تشکیل میدهد . لذا صرف اشتراک وهمکاری فی حد ذاته قابل مجازات نبوده ، مگر آنکه منجر به عملی شود که آن عمل ازنظر مقنن قابل مجازات باشد .(۳۷) پس درصورتی که فعل ارتکابی ولو بوسیله چند نفر انجام شده باشد ، در صورتی که مطابق قانون جرم نباشد، موضوع شرکت درجرم نیز محقق نخواهد شد . بعلاوه شامل کلیه جرایم اعم از حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و … می گردد .(۳۸)
    بنابراین درمواردی مثل دفاع مشروع ( موضوع ماده ۶۱ ق.م. مصوبه ۱۳۷۰ ) ونیز عوامل موجهه جرم یا عفو عمومی که اثرآنها ، اصولاً امحاء آثار جرم و دفع مسئولیت است ، چون خود عمل جرم تلقی نمی شود وقانوناً وجهی برای جرم دانستن آن وجود ندارد. لذا شرکاء درآن نیز مجرم محسوب نمی شوند. همچنانکه نص قانون در ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی با عبارات … دریکی از « جرائم » … و … «جرم» مستند به عمل همه آنها باشد ، که زیر به عنوان شرکاء ومعاونین جرم درفصل دوم بیان نموده است ، مؤید این مطلب می باشد .
    درخصوص شرایط و ارکان اختصاصی شرکت درجرم، حقوقدانان نظریات متفاوتی را ابراز داشته اند : ازجمله دکتر گرجی یکی ازحقوقدانان واساتید حقوق، وجود دو شرط را درصدق عنوان شرکای جرم لازم می داند که عبارتند از : ۱- علم واطلاع آنان از ماهیت جرم ارتکابی ، ۲- مشارکت و همکاری درانجام عملیات اجرای جرم (۳۹) واما دکتر نوربها با توجه به ماده ۲۰ قانون راجع به مجازات اسلامی شرایط زیر را برای حصول شرکت درجرم لازم می دانند : الف- ماهیت جرم ارتکابی، ب- علم و اطلاع از جرم ، ج- انجام عملیات اجرایی (۴۰) و دکتر صالح ولیدی نیز گذشته از انجام عملیات اجرایی وعلم واطلاع شرکاء از ماهیت جرم ارتکابی، مشارکت دریکی از جرایم قابل تعزیر را هم با توجه به نص قانون راجع به مجازات اسلامی، از شرایط در جرم دانسته اند .(۴۱)
    بعضی نیز عناصر تحقق شرکت درجرم را به شرح ذیل احصا نموده اند :
    ۱- مجرمانه بودن عمل ارتکابی ۲- عنصر مادی و وجود رابطه علیت و سببیت ۳- تعدد مرتکب ۴- علم وقصد مجرمانه که صرفاً برای تحقق شرکت عمدی در جرایم لازم است .(۴۲) عبدالقادر عوده از علمای اهل سنت دراین خصوص وجود دو شرط را برای اعتبار شرکت و معاونت در جرم ضروری می دانند : والاشتراک سواء کان مباشراً اوغیرمباشر له شرطان عامان یجب توفر هما لاعتبار الاشتراک جریمه و هذان الشرطان هما : اولاً : ان یتعدد الجناه ، فاذا لم یتعدوا فلیس هناک اشتراک مباشر ولا غیر مباشر . ثانیاً : ان ینسب الی الجناه فعل محرم معاقب علیه ، فاذا لم یکن الفعل المنسوب الیهم معاقباً علیه فلیس هناک جریمه وبالتالی لااشتراک (۴۳) یعنی وجود دو شرط برای شرکت درجرم ضروریست اعم از آنکه بصورت شرکت یا معاونت درجرم باشد . آندو شرط این است : اول- باید مجرمین، متعدد باشند . بنابراین اگر مجرمین متعدد نباشند ، اشتراک مباشرت ویا غیر مباشرت محقق نمی شود . دوم- فعل حرامی که برای آن مجازات تعیین شده باشد ، به مجرمین نسبت داده شود . لذا اگر فعلی که به آنها نسبت داده می شود ، مجازات برای آن تعیین نشده باشد ، جرمی در کارنخواهد بود . وبا نبودن جرم، شرکت ومعاونت در جرم نیز محقق نمی شود . (۴۴)
    آیت الله مرعشی درمقام بیان ماهیت مشارکت درجرم، می فرمایند : با عنایت به بیانات فقهای اعلام و عبارات مقنن درخصوص شرکت درجرم ، می توان شرکت درجرم را اینگونه تعریف نمود : چند نفر جنایتی را علیه شخص یا مال یا امنیت ویا حق با یک فعل مادی ویا افعال متعددی واقع سازند بطوری که دارای اثر واحدی بطور مستقیم بوده باشد . (۴۵) به موجب این تعریف، شرایط وارکان اختصاصی شرکت در جرم عبارتند از :۱- وقوع جنایت «عمل مجرمانه » ۲- تعدد فاعلین ۳- فعل ایجابی اعم از بسیط یا مرکب ۴- وقوع نتیجه مجرمانه ۵- استناد پدیده مجرمانه به فعل همه شرکاء «رابطه سببیت»(۴۶) .
    حال پس از بیان این مختصر در مورد عناصر عمومی واختصاصی شرکت در جرم وبیان نظریات فقها و علمای اسلام و اساتید حقوق جزاء درخصوص عنصر قانون وتوجیهات وتفاسیر آن ، ادامه مطلب را بادومین عنصر متشکله جرم، یعنی عنصر مادی شرکت درجرم پای می گیریم .
    گفتار دوم – عنصر مادی شرکت درجرم
    یکی از عناصر تشکیل دهنده هرجرمی ، عنصر مادی آن است به عقیده علمای حقوق جزا ، قصد ارتکاب جرم زمانی قابل تعقیب ومجازات است که به صورت یک عمل خارجی فعلیت وعینیت پیدا کند یا به سخن دیگر، عنصرمادی جرم، نمودار خارجی اندیشه و پنداری است که کاشف از قصد فاعل آن است وقانون آن راجرم می شناسد (۴۷) بنابراین شرط تحقق جرم، آنست که یک اقدام خلاف قانون کیفری بعمل آید ، این اقدام که لازمه پیدایش جرم وتجلی خارجی قصد مجرمانه مجرم است ، عنصر مادی جرم نامیده می شود (۴۸) وزمانی که فعل یا عملی که قانون آن را جرم دانسته ، از طرف چند نفر «دونفربه بالا » صورت گیرد ، در این صورت عنصر مادی شرکت درجرم، تحقق می یابد . برای به منصه ظهور رسیدن «عمل» مجرمانه یا عنصر مادی ، مجرم یا مجرمین ( چه درصورت مباشرت یا مشارکت ) باید مراحلی را طی نماید . در نظامهای جزایی کنونی کسی را تنها بخاطر اندیشه مجرمانه اگر با عمل و واکنشی توأم نباشد مجازات نمی کنند .(۴۹) اصولاً در حقوق جزای عرفی وقوع جرم در سه مرحله صورت می پذیرد .درمرحله اول که مرحله معرفت النفی است که فکر ارتکاب جرم ناگهان بخاطر تبهکار خطور می کند وتصمیم به ارتکاب آن می گیرد . درمرحله دوم که مرحله مقدماتی است آلات وادوات جرم تهیه وجمع می شود . در مرحله سوم که مرحله اجراست قاعدتاً جرم بوقوع می پیوندد .(۵۰)
    مرحله اجرا یا عملیات اجرایی که درنظر قانون جزا برای مرتکب یا مرتکبین آن ، درصورت جرم بودن، مجازات مقرر شده است، پس از مرحله دوم یعنی تهیه مقدمات ، بوقوع می پیوندد . ومراحل قبل از آن از جنبه جرم بودن آن، مورد حکم قانونگذار ونیز شارع اسلام قرار نگرفته است .
    مبحث اول – عملیات اجرایی
    مقصود از عملیات اجرایی آن مقدار اعمال مادی است که شریک با مداخله درآن، قصد خود را مبنی برانجام جرم به شکل مادی متجلی می سازد . بعنوان مثال دونفر قصد تخریب دیوار متعلق به شخص ثالث را می نمایند . هردو شریک اند ، اگر هریک کلنگی بردارد ومقداری ازدیوار را تخریب کند ویا با کلنگ واحد به دفعات به این کار مبادرت ورزند . اما اگریکی از آنها به تنهایی دیوار را تخریب کند ودیگری نظاره نماید، نمی توان گفت در عملیات اجرایی شرکت داشته اند . (۵۱) همچنین درتعریفی دیگر از عملیات اجرایی آمده عملیات اجرایی آنهایی هستند که یک دسته آنها یا مجموع آنها تشکیل عنصر مادی جرم را می دهند و موجب تشکیل جسم جرم یعنی به وجود آمدن آن می شوند (۵۲) بنابراین هرجرمی از عملیات معینی تشکیل می شود . مثلاً جرم سرقت که عبارت از ربودن مخفیانه مال غیر و یا سلب حیات که عملیات مادی جرم قتل می باشد وآنچه از لسان حقوقدانان واساتید حقوق جزا در حقوق جزای عرفی مستفاد می شود این است که هرگاه افرادی در اینگونه عملیات مادی مشارکت وهمکاری داشته باشند ، شریک جرم خواهند بود . دکتر صانعی درهمین رابطه می نویسد : اگر فعالیت یکی از کسانی که در ارتکاب جرم همکاری داشته ، داخل در تعریف « عملیات اجرایی تشکیل دهنده جرم » نباشد، نمی توان او را به عنوان شریک مجازات کرد . برای مثال شخصی که مأمور مراقبت درخیابان است تا درصورت نزدیک شدن پلیس، دوستان خود راکه مشغول دزدی هستند ، مطلع نماید ، «شریک جرم » نخواهد بود . زیرا که عمل او از عملیات اجرایی تشکیل دهنده جرم سرقت نیست .(۵۳) البته برخی از حقوقدانان معاصر، ازجمله آیت الله مرعشی می فرمایند : تعریفی که از شرکت درجرم درحقوق جزای عرفی شده وبر مبنای آن مشارکت را وقتی قابل تحقق می دانند که درعملیات اجرایی دو یا بیشتر شرکت داشته باشند ، تعریفی جامع و مانع نیست زیرا دامنه عملیات اجرایی معاونت را هم در بر می گیرد . در واقع عملیات اجرایی ، اعمال فیزیکی ومادی است که اعم است از اینکه مربوط به ماهیت جرم باشد یا مربوط به ماهیت جرم نباشد . واین درحالی است که عمل ایجابی شریک در تحقق جرم ، دخالت در ماهیت عمل مجرمانه است نه صرف شرکت درعملیات اجرایی ومادی متشکله جرم . لذا به نظر ایشان در تعریف مشارکت درجرم، بهتر است بجای عملیات اجرایی از ماهیت استفاده شود . بعنوان مثال شرکت در جرم را می شود بدین گونه تعریف نمود : دونفریا بیشتر در ارتکاب « ماهیت جرم » دخالت کنند . (۵۴) البته قانونگذار بعد از انقلاب اسلامی ، برخلاف مقنن سال ۱۳۵۲ درمقام بیان شرکت درجرم، ذکری از عملیات اجرایی به میان نیاورده ولیکن برخی برآنند که مستفاد از عبارت جرم مستند به عمل همه آنان باشد ، این است که شرکاء درمرحله اجرایی شرکت و همکاری نمایند . (۵۵) درهرحال عملیات اجرایی جرم اعم از دو مرحله شروع واجرا می باشد ؛ که در هردو مرحله، هم منفرداً قابل تحقق است وهم با مشارکت چند نفر می تواند انجام پذیرد ودر صورتی که شرکای جرم درهردو مرحله مجتمعاً با یکدیگر معاضدت و مشارکت داشته باشند، شرکت درجرم، محقق می شود . اما اگرشرکاء شروع به عملیات اجرایی کرده لکن به همان مرحله شروع ، محدود شود، دراینصورت شرکت در شروع به جرم صادق خواهد بود نه شرکت در جرم ( کامل ) ومجازات شرکاء نیز محدود به مجازات اقدامات انجام شده مجرمانه می باشد . ماده ۴۱ ق. مجازات اسلامی دراین رابطه مقرر می دارد : هرکس قصد ارتکاب جرمی کند وشروع به اجرای آن نماید، لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته ، جرم باشد، محکوم به مجازات همان جرم می شود . ونیز به موجب تبصره یک همان ماده : مجرد قصد ارتکاب جرم وعملیات واقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده وارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد ، شروع به جرم نبوده واز این حیث قابل مجازات نیست . درحقوق عرفی نیز علمای حقوق با عنایت به این قاعده کلی برآنند که اصل آنست که افراد تا زمانی که مرتکب جرمی نشده اند از هرگونه مسئولیت مبری باشند . به علاوه مصالح اجتماعی ایجاب می کند که تا حد امکان ، تعداد کمتری از افراد مخصوصاً اگرعمل آنها مشمول مقررات جزائی نباشد، در زمره بزهکاران قرار گیرند ومجازات شوند (۵۶) اما درصورت ارتکاب جرم، گرچه درحد اقدامات انجام شده مستحق کیفر همان میزان اقدامات می باشند سزاربکار یا دراین رابطه می گوید : با آنکه قوانین مجرد قصد مجرمانه را مجازات نمی کند ، با این حال عملی که حاکی از شروع به اجرا ومبین اراده ارتکاب جرم باشد، سزاوار کیفر است . لیکن کیفری ملایم تر از کیفر اجرای کامل جرم.(۵۷)
    اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری، درنظریه شماره ۸۹۲/۷ – ۹/۲/۱۳۶۵ در خصوص شروع به جرم اشعار می دارد : … در جرایمی که شروع به آنها طبق قانون جرم تلقی شده ، چنانچه عملیات مقدماتی فی نفسه جرم نباشد ، حاکم بترتیب مقرر در قانون مجرم را تأدیب خواهد نمود واگر شروع به جرم قانوناً جرم نباشد . حاکم حق تأدیب ندارد (۵۸) چنانچه ملاحظه می شود، نظریه فوق، درجهت تأیید اصل جهان قانونی بودن جرایم و مجازاتها و در راستای حفظ آزادیهای افراد انسانی از تعرض سود جویان ومسرفین می باشد .
    مبحث دوم – میزان دخالت درعملیات اجرایی واحراز رابطه علیت
    یکی از مسائل عمده ای که درعنصر مادی مشارکت درجرم باید مورد توجه وامعان نظر قرار بگیرد، آنست که برای تحقق شرکت درجرم، استناد نتیجه مجرمانه به عمل همه شرکاء شرط می باشد . به نحوی که درصورت فقدان چنین استنادی، نمی توان موضوع شرکت درجرم را محقق دانست . مهم احراز استناد ویا بعبارتی دیگر احراز رابطه سببیت بین عمل ارتکابی ونتیجه جرم حاصله می باشد واین که میزان مداخله آنان به چه میزانی باشد ، قانونگذار اشعار میدارد : خواه عمل هریک به تنهایی برای وقوع جرم، کافی باشد ، خواه نباشد وخواه اثر کار آنها مساوی باشد وخواه متفاوت شریک در جرم محسوب خواهند شد . لذا قانونگذار با فرض احراز استناد جرم به عمل همه شرکاء وجرم مستند به عمل همه آنها باشد . درخصوص میزان مداخله شرکاء تحقق اشتراک در جرم را خواه در شکل جزءالعله بودن و خواه علت تامه بودن اعمال ارتکابی شرکاء در وقوع جرم را امکانپذیر می داند . بنابراین دراین مبحث به دلیل اهمیت موضوع، رابطه سببیت یا علیت را از دیدگاه فقهای اسلام ونیز نظریات گوناگون در خصوص رابطه علیت در حقوق عرفی وبه تبع آن در قانون مجازات اسلامی ، بطور خلاصه بررسی می کنیم :
    الف- رابطه علیت در فقه
    فقهای امامیه بدون اینکه شرکت درجرم را مورد تعریف قرار دهند به بیان کیفیت تحقق آن در قتل پرداخته اند. بطور کلی درخصوص رابطه علیت بین فعل شرکاء وجرم، درلسان فقها نظریات و بیاناتی ایراد شده است : ازجمله حضرت امام (ره) در کتاب قصاص درتحریرالوسیله می فرمایند : تتحق الشرکه فی القتل بان یفعل کل منهم مایقتل لوانفرد (۵۹) یعنی شرکت در قتل وقتی محقق می شود که هریک از شرکاء عملی را انجام دهد که در صورت انفراد نیز کشنده باشد . آنچه ازاین تعریف مستفاد می شود اینکه شرکت در قتل زمانی به وقوع می پیوندد که عمل هرکدام از شرکاء به تنهایی بتواند علت تامه درتحقق جرم قتل بوده باشد . وبه عبارت دیگر به نظر ایشان بین عمل تک مشارکین در قتل واذهاق نفس مقتول، رابطه علیت برقرار باشد. وصاحب جواهر، دراین مورد می فرمایند : اذا کما انه اکتفی الاول لم بمت . فلولم یکن الاول لم بمت الاخیر یعنی عمل شرکاء بصورتی باشد که اگر فقط عمل اولی وجود می داشت قتلی به وقوع نمی پیوست واگرهم عمل اولی وجود نمی داشت ، به سبب عمل دومی قتلی حاصل نمی شد ، به عبارت دیگرهردو عمل بایستی تأثیر درسلب حیات داشته باشند (۶۰) وبه عبارتی دیگر به موجب تعریف ایشان هریک ازدوعمل، جزءالعله برای مرگ بوده وبا همدیگر موجب مرگ می شوند . اصولاً برای تحقق شرکت در قتل، عمل شرکاء درارتباط با جرم حاصله از سه حال خارج نیست : ۱- عمل تمامی شرکاء علت تامه برای مرگ هستند . یعنی هریک از دوعمل ، به تنهایی کشنده اند ( دوعلت تامه ) ۲- هریک ازدو عمل، جزءالعله برای مرگ باشد وبا همدیگر موجب مرگ شوند .(دوجزء العله ) ۳- یک عمل، جزءالعله باشد وعمل دیگر علت تامه . لکن سبب حیات باید مستند به هردو عمل باشد. یعنی آن عملی که جزء العله هست هم باید مؤثر در مرگ باشد تا اشتراک در قتل محقق گردد .( علت تامه + جز العله موثر در مرگ ).(۶۱) با توجه به تقسیم بندی فوق، نظر حضرت امام داخل درتعریف اول ونظر صاحب جواهر، داخل درتعریف دوم میگردد . واما نظر مرحوم خویی درخصوص تحقق شراکت در جرم قتل بگونه ای است که همه مراحل بالا را در بر میگیرد : ایشان دراین باره می فرمایند : تتحق الشرکه فی القتل بفعل شخصیین معاً (۶۲) یعنی شرکت در قتل محقق می شود به سبب فعل دونفر با هم . واین تعریف اعم است از اینکه عمل هریک از شرکاء به تنهایی کشنده وعلت تامه برای مرگ باشد یا اینکه عمل هریک جزءالعله برای اذهاق نفس باشد ویا اینکه هردو جزء العله بوده ولی مرگ مستند به فعل هر دوی آنها باشد .
    درهرحال بنابر عقیده فقهای امامیه که گذشت ملاک در اشتراک ، احراز رابطه علیت بین عمل شرکاء وسلب حیات است. خواه عمل هریک علت تامه برای قتل باشد ، یا عملی علت تامه ودیگری جزءالعله ویا هردو جزء العله باشند ، لکن هردو موجب قتل شوند یعنی عمل هردو منجر به نتیجه واحد شود .(۶۳)
    واما عقیده دیگری در مورد اشتراک در قتل وجود دارد . که صرف اشتراک را کافی دانسته و لزومی به احراز رابطه علیت بین عمل شرکاء وسلب حیات نمی داند .یعنی همین که دونفر با قصد واحدی برای کشتن دیگری اقدام کند هرچند یکی از آنها عملی که سالب حیات است، انجام ندهد،اما چون صدق می کند که هردوی آنها قاتل باشند ، شرکت در قتل تحقق می یابد . یکی از فقهای متأخر دراین باره می گوید : الشرکه فی القتل بتحقق بمطلق الاشتراک ولایلزم التساوی فی الجنایه فلو ضربه بالعصا عشره وضربه الاخر بواحد، فمات فعلیها القود اذکانا بقصد القتل وکذا لوامسکه شخص وضربه الاخروکان قصد هما القتل ، فیصدق علیهما انهما قاتلان … یعنی شرکت در قتل به صرف اشتراکی تحقق پیدا می کند ولزومی ندارد که جنایات وارده مساوی باشند بنابراین اگر یکی از شرکاء ده ضربه عصا ودیگری یک ضربه به او بزند وقصد هردو قتل او باشد، هردوی آنها قصاص می شوند (شریک به حساب می آیند ) . همچنین اگر کسی شخصی را نگه دارد و دیگری به او بزند و قصد هردو قتل او باشد ، صدق می کند که هردو قاتل باشند( شریک به حساب آیند ) . (۶۴) چنانچه ملاحظه می شود مطابق این نظریه، حتی ممسک که درماهیت جرم قتل یعنی اذهاق نفس دخالت ندارد، شرکت قتل محسوب شده ، درحالی که عمل ممسک به هیچ عنوان وارد در تعریف اشتراک در جرم بطور کلی واشتراک درجرم قتل بالاخص نمیگردد . زیرا همچنانکه قبلاً گذشت ، شرکت در جرم زمانی صورت می پذیرد که اولاً چند نفر ( دونفر یا بیشتر ) در ارتکاب «ماهیت» جرم دخالت کنند وثانیاً اثر جرم مستند به فعل هر دو باشد .(۶۵) واین در مورد عمل ممسک صادق نیست بلکه درباب ممسک در فقه قاعده وحکم خاصی وجود دارد که بدان عمل می گردد .
    ب- رابطه علیت در حقوق عرفی
    در خصوص اهمیت رابطه سببیت واحراز آن درجرایم بویژه در صورت اشتراک درجرم آمده است : رابطه سببیت از آن جهت حائز اهمیت است که همیشه وجود فعل یا افعال متعدد از یک طرف و وجود جرم یا نتیجه مجرمانه از سوی دیگر ، دلیل مجرمیت نیست . خصوصاً درصورتی که جرم واحد حاصل افعال مرتکبین متعدد باشد ، زیرا ممکن است افعال ارتکابی برخی از آنها در تشکیل عنصر مادی جرم مؤثر نبوده وبالعکس فعل برخی دیگر از آنچنان تأثیری برخوردار باشد که رابطه استنادی بین فعل ونتیجه حاصله دیگر مرتکبین را قطع نماید ، لذا دراینجا وجود رابطه علیت بین فعل شرکاء وجرم ارتکابی بیش از هر زمان دیگر مطرح وباید اثبات گردد . (۶۶)
    همچنین درتعریف رابطه علیت گفته شده : رابطه علیت یا سببیت بین فعل شرکاء وجرم عبارتست از ملازمه عرفی بین افعال ارتکابی شرکاء ونتیجه مجرمانه؛ یعنی جرم ارتکابی نتیجه وحاصل فعلی است که شرکاء مرتکب آن شده اند (۶۷) برخی دیگر آن را چنین تعریف نموده اند: رابطه علیت عبارتست از رابطه ناگسستنی نتیجه به فعل به نحوی که یک عنصر خارجی آنرا قطع نکند .(۶۸)
    درحقوق عرفی نظرات متعددی درخصوص احراز رابطه علیت بیان شده است که به اختصار برخی از آنها اشاره می شود :
    ۱- نظریه شرط ضروری : به موجب این نظریه عمل مجرمانه تنها وقتی علت نتیجه مجرمانه تلقی می شود که بدون عمل، نتیجه هم تحقق پیدا نکند .(۶۹)
    ۲- نظریه شرط مستقیم ومتصل به نتیجه : طرفداران این نظریه معتقدند که رفتار مجرمانه لزوماً باید با حدوث نتیجه وارده ارتباط مستقیم داشته وعلت نزدیک وبلا واسطه آن باشد .(۷۰)
    ۳- نظریه شرط پویای نتیجه : بعضی ازحقوقدانان درتوجیه رابطه علیت معتقدند: باید میان شروط پویا ودینامیک و شروط ایستا یا غیر متحرک، تمیز قائل شد وتنها شروط پویا و متحرک را علت حدوث نتیجه مجرمانه دانست.(۷۱ )
    ۴- نظریه شرط کافی : مطابق این نظریه در شروط علل ضروری باید آنهایی که بخودی خود قادر به ایجاد نتیجه مجرمانه نبوده است، کنار گذاشته شده ، شرط یت شروطی که بخودی خود مستقلاً برای ایجاد نتیجه کافی بوده اند ، علت یا علل حدوث نتیجه مجرمانه تلقی گردد . (۷۲)
    نظریات فوق چهار نظریه اصلی بودند که در زمینه چگونگی احراز رابطه علیت بین رفتار مجرمانه وتحقق نتیجه، ابراز شدند . دکتر صانعی درخصوص نظریات ابرازی میگوید : به نظر ما از میان نظریاتی که درباره علیت بیان شده، نظریه شرط کافی بیشتر با عقل وانصاف تطبیق می کند .(۷۳)
    اما دکتر کاتوزیان به ملازمه عرفی دراحراز رابطه سببیت اشاره نموده ، آورده اند : بیشتر دانشمندان که درزمینه «مسئولیت مدنی » تحقیق کرده اند ، به این نتیجه رسیده اند که هیچ نظریه علمی و فلسفی نمی تواند بطورقاطع حاکم برمسایل گوناگون «رابطه سببیت » باشد . آنچه اهمیت دارد این است که کسی مورد سئوال قرارگیرد که بین کار او وایجاد ضرر، رابطه سببیت عرفی موجود باشد چندان که بتوان گفت بین آن دو لازمه عرفی وجود دارد .(۷۴) و دکتر علی آبادی معتقدند که : تعیین رابطه علیت بین خطا و زیان یک مسأله موضوعی است که باید به خردمندی وحسن قریحه قضات محول گردد.(۷۵) همچنین دکتر امامی درخصوص این که فعل باید علت پیدایش ضرر باشد می نویسد : ملاک تشخیص آنکه فعل معین علت توجه خسارت بوده یاعلت دیگری داشته ، منطق ساده عرف وتشخیص آن بعهده دادگاه است . (۷۶) درهرحال درخصوص رابطه علیت بین فعل مرتکب (یا مرتکبین) و نتیجه حاصله خواه ملاک یکی از نظریات چهارگانه سابق الذکر ویا صدق عرفی باشد ، آنچه مهم است وجود این رابطه درجرایم ارتکابی می باشد وتنها در صورتی می توان نتیجه مجرمانه را مستند به عمل شرکای جرم دانست که بین نتیجه وعمل، رابطه سببیت (علیت) برقرار باشد ، لذا با احراز رابطه فوق الذکر است که می توان قائل به تحقق اشتراک درجرم گردید .
    ج- رابطه علیت در قانون مجازات اسلامی
    همچنانکه در پیش گذشت، قانونگذار در فصل دوم از قانون تحت عنوان شرکاء ومعاونین جرم، ضمن تعریف شرکت درجرم، با عبارت … و جرم مستند به عمل همه آنها باشد … قابل استناد بودن جرم واقعه به فعل همه شرکای جرم را از شرایط تحقق شرکت دانسته است ونیز طی ماده ۲۱۵ در مقام تبیین شرکت در قتل چنین مقررداشته : شرکت در قتل زمانی تحقق پیدا می کند که کسی در اثر ضرب و جرح عده ای کشته شود ومرگ او مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هریک به تنهایی برای قتل کافی باشد، خواه نباشد وخواه اثر کار آنها مساوی باشد خواه متفاوت . منظور ازمستند بودن جرم یا قتل درمواد فوق، همان برقراری رابطه علیت بین عمل شرکاء وجرم واقع شده و یا قتل برحسب مورد می باشد ؛ بنابراین مستفاد از قانون مجازات اسلامی درخصوص شرکت در جرم این است که شریک جرم به کسی گفته می شود که عمل مجرمانه ، مستند به فعل او باشد. همچنین هرگاه شرکاء چند نفر باشند، در این صورت صدق عنوان شرکاء ویا مشارکت در جرم، آنگاه تحقق می یابد که عمل مجرمانه به فعل همگی آنها واقع شده باشد . ومهم احراز این رابطه اسنادی است که دامنه آن تمامی افعال مرتکبین را دربر می گیرد . یعنی آن افرادی که درعملیات اجرایی متشکله ذات جرم یا ماهیت جرم دخالت می کنند . حال نحوه مداخله آنان خواه با یک فعل وعمل بسیط باشد . مثل اینکه دونفر با هم ، ثالثی را از بلندی پرت کنند یا اینکه عمل مرکب آنها یعنی عمل هریک از شرکاء درمجموع موجب جرم شود . مثل وارد ساختن زخمهای متعدد در زمانهای متعدد نزدیک بهم، به نحوی که حرم حاصله براثر فعل همگی آنها به نتیجه برسد . همچنین تفاوتی نمی کند که خود جرم، از جرایم بسیط باشد که عنصر مادی آنها تنها از یک عمل تشکیل شده باشد یا از جرام مرکب که برای تحقق عنصر مادی آن، ارتکاب اعمال متعدد ضروری است . مثل سرقت موجب حد یا کلاهبرداری که شرکاء چه درهتک حرز وچه دراخراج مال ویا درتوسل به وسایل متقلبانه ونیز تحصیل اموال مقرر در قانون و تصاحب مال دیگری ، باید درکلیه این مراحل دخالت مؤثر داشته باشند تا عنوان سرقت مستوجب حد یا کلاهبرداری بر اعمال آنها صدق کند. یعنی در ماهیت جرم سرقت ربودن مخفیانه مال متعلق به غیر و در ماهیت جرم کلاهبرداری توسل به وسایل متقلبانه و بردن مال غیر مشارکت داشته آنچنان که اعمال آنان به منزله عمل واحدی که ماهیت واحدی دارد باشد که با همدیگر انجام داده باشند . اما اگرهریک ماهیت وذات جرم را مستقلاً انجام دهند ، آنچه تحقق یافته چند جرم با چند مباشر است نه اشتراک درجرم . بنابراین هم احراز رابطه سببیت و هم مداخله مؤثر یعنی احراز اثر واحد وبطور مستقیم همه شرکاء درتحقق اشتراک در جرم ضروری می باشد .
    مبحث سوم- عمل مرتکبی متعدد
    الف- تعدد فاعلین
    یکی دیگر از مطالب اساسی که هنگام بحث از عنصر مادی شرکت درجرم باید مد نظر قرار گیرد، مسأله تعدد فاعلین است که از اوصاف و ویژگیهای شرکت در جرم می باشد . این امر با توجه به تعاریفی که ازشرکت درجرم ارائه شده لحاظ می شود زیرا بدون وجود اشخاص متعدد ( حداقل دونفر به بالا ) اشتراک درجرم ، امکان پذیر وقابل تصور نیست واین درواقع نخستین ویژگی شرکت درجرم است که انجام عملیات مادی جرم توسط دونفر یا بیشتر باشد تا بتوان آنها را شریک جرم دانست . درغیر اینصورت ، چنانچه شخصی به تنهایی کلیه عملیات مادی جرم را به اتمام برساند به عنوان او فاعل جرم یا مباشر جرم خواهد بود (۷۷) صاحب التشریع الجنائی تعدد مجرمین را یکی از شرایط اعتبار شرکت درجرم دانسته اند ودر صورت عدم تعدد مجرمین آنچه که از آن بعنوان اشتراک مباشرتی ویا غیرمباشرتی نام می برد، محقق نمی شود .(۷۸) نهایت اینکه با عنایت به ماهیت اشتراک که از آن به وحدت جرم تعدد مرتکب (۷۹) تعبیرشده است وبا امعان نظر به آنچه که دربحث تعریف مشارکت درجرم از لسان فقها وحقوقدانان پیشتر گذشت وبا توجه به نص قانون مجازات اسلامی : هرکس … با شخص یا اشخاصی دیگر دریکی از جرائم … مشارکت نماید …. (۸۰) شرکت ودخالت موثر در ماهیت جرم از سوی دونفر به بیشتر، اولین شرط تحقق مشارکت درجرم را تشکیل می دهد . وبه بیانی دیگر، تعدد افراد، لازمه شرکت است . اما درجرایمی که ماهیت وحقیقت آنها طوری است که تحقق آنها اصولاً به وسیله دونفر یا بیشتر انجام می یابد . مثل مساحقه وزنا وقمار ، مشارکت درآنها موضوعاً منتفی است زیرا مشارکت در مقابل انفراد درعمل مطرح می شود که ممکن است مجتمعاً و یا منفرداً انجام شود .(۸۱) هنگام بحث از تعدد «فاعلین» نکته دیگری که حائز اهمیت است ، اصطلاح فاعل معنوی است که درحقوق عامه مورد استعمال وپذیرش قرار گرفته ومقصود از آن شخصی است که به توسط اشخاص فاقد مسئولیت کیفری ویا فاقد سوءنیت ، مرتکب جرائم مورد نظر خود می شود . فاعل معنوی درمقابل فاعل مادی که بطور مستقیم و فیزیکی عملی را که موجه جرم است ، انجام می دهد ، قرارمیگیرد.(۸۲) و در پاسخ این سئوالی که آیا فاعل معنوی همان فاعل اصلی است یا از مصادیق معاونت درجرم به وسیله اغوا وتحریک به ارتکاب جرم است ؟ گفته شده :! در تحریک به ارتکاب جرم باید شخص تحریک شده دارای مسئولیت کیفری بوده واین گونه اعمال در ذهن واراده او تأثیر گذاشته ونتیجتاً علی رغم آگاهی به مجرمانه بودن عمل، اقدام به ارتکاب آن نماید . به علاوه درمعاونت درجرم باید یک نفر به عنوان فاعل اصلی موجود باشد تا محرک، معاون او تلقی شود ، حال آنکه دراینجا مباشر به منزله آلت است در دست او لذا به نظر می رسد فاعل معنوی نقش فاعل اصلی را دارا باشد زیرا جرم عرفاً به او مستند می باشد . (۸۳)
    ب- فعل یا ترک فعل
    یکی ازمسائلی که در خصوص مشارکت درجرم باید مورد نظر قرار گیرد این است که آیا درجرایم ناشی ازترک فعل، مشارکت قابل تحقق است ؟ قبل از پاسخ به این سئوال مقدمتاً وبطور مختصر فعل یا ترک فعل مورد بحث قرار می گیرد .
    ۱- فعل یا ترک فعل درحقوق عرفی :
    اصولاً از دیدگاه حقوقدانان واساتید علم حقوق صرف وجود متن قانونی نمی تواند موجب تعقیب افراد باشد، مجرم باید عملی مادی انجام دهد ویا به ترک عملی مبادرت نماید تا مستوجب مجازات گردد . رفتار مجرمانه ممکن است به شکل مثبت یا منفی ظاهر شود. مجرم باید مبادرت به فعل یا ترک فعلی کند که ملموس، محسوب وعینی بوده ودرقانون عنوان مجرمانه داشته باشد . به عبارت دیگر رفتار مجرمانه کافی نیست که تنها توسط قانون پیش بینی شده باشد بلکه وجود یک تظاهر خارجی عملی توسط فاعل که جرم به وسیله آن آشکار می شود برای تحقق فعل مجرمانه لازم است .(۸۴) بدین ترتیب رفتار مجرمانه به دو نوع کلی فعل ( مثبت ) یا ترک فعل (منفی) تقسیم می شود وبه عبارتی دیگر جرم براساس رکن مادی به ایجابی وسلبی قابل تقسیم است . جرایم ایجابی : آن دسته از جرایمی هستند که در نتیجه انجام فعلی خلاف قانون حادث می شود .به خلاف جرائم دسته اول جرایم منفی آنهایی هستند که مکلف اوامر مقنن را ترک می نماید .(۸۵) جرم فعل (یا رفتار مجرمانه مثبت ) ممکن است بصورت گفتن یا نسبت دادن شفاهی یا کتبی ویا انجام دادن عملی باشد که قانون ارتکاب آن را با قید مجازات منع کرده است مانند توهین، افتراء، سرقت ، هتک ناموس، قتل، جاسوسی ونظایر آن وترک فعل یا رفتار مجرمانه منفی مانند امتناع شوهر ازدادن نفقه به همسر خود ، یا امتناع مأمورین و مستخدمین دولت از انجام وظائف قانونی خود ونظایر آن که عموماً از مصادیق ترک فعل محسوب می شود .(۸۶) همچنین درحقوق کیفری اسلام برای پیدایش جرم یا گناه ، وجود عنصر مادی ضرورت دارد که مصادیق آن می تواند به صورت فعل یا ترک فعل باشد که ذیلاً به آن اشاره می شود .
    ۲- فعل یا ترک فعل درحقوق کیفری اسلام
    در شریعت اسلام نیز مصادیق جرم اعم از آنکه بصورت ایجابی یا سلبی باشد. مورد بحث وتوجه قرار گرفته است : حضرت امام خمینی (ره) درتحریرالوسیله می فرمایند : کل من ترک واجباً او ارتکب حراماً فلامام (ع) ونائبه تعزیره یشرط ان یکون من اکبائر (۸۷) هرترک واجب یا ارتکاب فعل حرام از طرف امام یا نائب او قابل تعزیراست مشروط براینکه از گناهان کبیره باشد . همچنین در التشریع الجنایی با تقسیم جرائم به مثبت (فعل) ومنفی (ترک فعل ) به حسب طریقه ارتکاب آنها آمده است : جرائم به حسب اینکه بصورت مثبت یا منفی انجام شود ویابه حسب اینکه فعل مورد امر ویا نهی واقع گردد به جرایم مثبت ومنفی تقسیم می شوند . جرم مثبت (فعل) از انجام عملی ممنوع و منهی عنه تحقق می یابد، مانند سرقت ، زنا، ضرب وجرم منفی (ترک فعل ) خودداری از انجام عملی است که به آن امر شده است مثل امتناع شاهد از اداء شهادت یا خودداری از پرداخت زکات و بیشترین جرائم از نوع فعل وکمترین آنها ترک فعل هستند . (۸۸) همچنین نویسنده مقاله حقوق جزای عمومی اسلامی در زمینه عنصر مادی جرم می نویسد : درحقوق اسلام نیز بدون شک برای گناه عنصر مادی وجود دارد ومجرد قصد گناه تا به منصه ظهور وبروز نرسیده باشد ، جرم محسوب نمی گردد ولی موقعی، شخص، حد یا تعزیر می شود که عملی را انجام داده یا ترک کرده باشد که اسلام آن را معصیت شناخته باشد . (۸۹)
    خود ترک فعل نیز درحقوق اسلام به دو گونه قابل تقسیم است : ۱- ترکی که ابداً در بوجود آمدن گناه مؤثر نیست بلکه گناه دراثرعلت خاص خود بوجود می آید . ۲- ترک فعلی که سبب وعلت بوجود آمدن گناه باشد . مثل اینکه کسی دیوانه یا عاجزی را در محلی بدون غذا وسایر لوازم ضروری نگاه دارد (۹۰) که درمورد اول تارک به مجازات تعزیری و در مورد دوم به مجازات جرم واقع شده ، محکوم می گردد .
    ۳- فعل یا ترک فعل درمشارکت درجرم
    پس از بیان مقدمه سابق الذکر، به پاسخ پرسش درخصوص اینکه آیا مشارکت درترک فعل محقق می شود یا خیر؟ می پردازیم : به تعبیر حقوقدانان جرم زاییده عمل می باشد مثل سرقت وقتل ولی قانون در بعضی موارد از لحاظ نظم عمومی اشخاصی را مکلف به اقدام می نماید در اینصورت اگر این قبیل اشخاص از انجام تکلیف خود احتراز نمایند، مرتکب جرم ترک فعل خواهند شد .(۹۱) در تحقق موضوع اشتراک در جرم درجرایم مثبت وایجابی اختلا نیست مسئله آن است که آیا درصورتی که رفتار مجرمانه به شکل منفی تظاهر نماید، آیا می شود قائل به تعدد مرتکب و وحدت ترک فعل گردید ودر نتیجه تارکین فعل را تحت عنوان شرکای در جرم سلبی مجازات نمود ؟ برخی حقوقدانان پس ازتقسیم رفتار مجرمانه به شکل مثبت (فعل) ویا منفی (ترک فعل) ، براین عقیده اند که درهمه موارد بین فعل ونتیجه مجرمانه باید رابطه علت ومعلولی وجود داشته باشد یعنی عمل ویا ترک عمل انجام شده، منجر به وقوع جرم بگردد.(۹۲) برخی دیگر قائل به تفصیل شده اند وضمن پذیرش شرکت درجرم سلبی بعنوان یک قاعده واصل کلی، مواردی را از آن استناد کرده اند . از جمله نویسنده کتاب شرکت ومعاونت درجرم در پاسخ این سئوال باید گفت درصورتی که اجرای وظیفه همزمان ناظر بردونفر یا بیشتر باشد وآنها ازانجام دادن خودداری نمایند، شرکت در جرم سلبی حاصل می شود . مثل اینکه دونفر مکلف باشند از زندان نگهداری نموده با به وی آب وغذا برسانند در صورتی که هردو درانجام وظیفه خود مرتکب مسامحه واهمال شوند ودر نتیجه تقصیر آنها زندانی فرار کند یا او را بدون نان وآب نگهدارند تا او در اثرگرسنگی وتشنگی بمیرد، در اینجا هر دو در مقابل فرار ویا مرگ وی مسئول خواهند بود .(۹۳) و درادامه نتیجه می گیرند که لذا شرکت درجرم سلبی محقق است خواه عمدی وخواه ناشی از تقصیر. ونیز در بخشی دیگر تحت عنوان شرکت در جرایم مشمول حدود می گوید : از بررسی مصادیق حدود، معلوم می شود رکن مادی جرایم حدود، فعل مثبت ومادی است وبه هیچ وجه ترک فعل نمی تواند عنصر مادی اینگونه جرایم را تشکیل دهد ، لذا شرکاء می باید با دخالت مستقیم در عملیات اجرایی جرم، موجب حدوث آن گردند(۹۴) لکن ضمن بحث از شرکت درقتل، براین عقیده اند که لذا شرکت در قتل با ارتکاب اعمال منفی یا سلبی نیز ممکن است مثل اینکه دونفر مسئول تغذیه کودکی باشندوبا خودداری از تغذیهاو موجب مرگ کودکی شوند . (۹۵) بنابراین مشارکت در ترک فعل، را اصولاً قابل تحقق دانسته اند . در مورد مشارکت در قتل، گفته شده : سلب حیات از دیگری توسط اشخاص متعدد هم می تواند بصورت فعل واقع شود وهم بصورت ترک فعل، معمولاً شرکت در قتل بصورت فعل مثبت انجام می شود مثلاً تقدیم غذای مسموم به مجنی علیه توسط شرکاء… در مواردی نیز می توان تصور نمود که شرکت درقتل بوسیله ترک فعل شرکاء واقع شود . یکی از موارد آن جایی است که چند نفر مشترکاً کودک معلول ویا دیوانه ای را درمحلی بدون آب وغذا وسایر لوازم ضروری بازداشت کنند و عملاً از دادن خوراک ونوشیدن به وی خودداری نموده ودراثر این ترک فعل در مدتی که عادتاً قابل تحمل نیست، کودک بمیرد . ترک فعل در اینجا همانند اقدام کسی است که بافعل مثبت خود مرتکب قتل عمدی شده است .(۹۶) در التشریع الجنائی طی مثالی ، بحث اشتراک در ترک فعلی خودداری از انجام عمل را مطرح نموده به موجب آن همه تارکین را قاتلین به عمد محسوب نموده است . اگریکی از زنان حاضر در اطاق زایمان بند ناف نوزاد راقطع کند وعمداً آنرا نبندد ونوزاد به سبب آن بمیرد، قاتل وی محسوب می شود .( بقیه زنان حاضر نیز ) چون به عمد از بستن ناف خودداری کرده اند قتل به همه آنها محسوب می گردد.(۹۷)
    فقیه معاصر، حضرت آیت الله مرعشی، با توجه به مفهوم کلی مشارکت، که مفهومی اثباتی و ایجابی است نه عدمی، براین اعتقادند که مشارکت فقط در فعل انجام می یابد ودر ترک فعل به هیچ وجه قابل تحقق نیست.(۹۸) همین برداشت از مفهوم اشتراک درجرم، درنصوص قانونی نیز منعکس است : قانونگذار هم طی ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی درمقام بیان احکام کلی شرکت در جرم وهم طی مواد ۲۱۵ الی ۲۱۸ همان قانون درخصوص تبیین احکام شرکت در قتل،آنگونه انشاء نموده که از آن هم شرکت درماهیت وذات جرایم مختلفه وهم شرکت فعلی وعملی درآن جرایم برداشت می شود: جرم مستند به «عمل» همه آنها باشد ویا … در اثر «ضرب وجرح » عده ای کشته شود ومرگ او مستند به «عمل» همه آنها باشد خواه عمل هریک … که مستفاد از ضرب وجرح مذکور در ماده ۲۱۵ ونیز ورود جراحت موضوع مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و « ایراد جرح » موضوع ماده ۲۱۸ ، همگی از مصادیق فعلند. همچنین است موارد مربوط به سرقت « ربایش» مخفیانه مال غیر و «قطع» عضو که حاکی از صدور فعل از مباشر یا شرکای جرم درایجاد نتیجه مجرمانه حاصله مربوط به هر جرم می باشد .
    گفتار سوم- عنصر معنوی ( روانی ) شرکت درجرم
    سومین عنصر تشکیل دهنده هرجرمی، عنصر روانی آن جرم است . به عبارتی دیگر برای تحقق جرم، علاوه بردوعنصر قانونی ومادی، وجود عنصر روانی نیز لازم بوده و ضرورت دارد . لذا وقوع هر عملی که ازلحاظ قانون ، مجرمانه وخلاف شناخته شده است ، قابل مجازات نیست مگر آنکه مسئولیت جزایی مرتکب آن احراز شده باشد . این عنصر ضروری جرم، برای محقق شدنش نیاز به وجود دو عامل اراده وقصد مجرمانه دارد ، اراده ارتکاب آن است که شخص بخواهد عمل مجرمانه ای را انجام دهد .(۹۹) واین خواست از سوی دیگر همراه با قصد مجرمانه درجرایم عمدی ویا خطای جزائی درجرایم غیر عمدی باشد تا ارکان عنصر روانی محقق شود . برای تحقق شرکت درجرم نیز وجود این عنصرضرورت داشته و جرم مشارکت دراعمال مجرمانه بدون آن حاصل نمی شود . از سوی دیگر بنابه آنچه که در فصل اول این مقال درتعریف شرکت در جرم گذشت، یکی از عناصر اختصاصی و مشارکت درجرم علم واطلاع شرکاء از ماهیت جرم وقصد مجرمانه عنوان شده بود واین درحالی است که ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی با قید عالماً وعامداً درمقام بحث از شرکت درجرایم عمدی، هم وجود علم واطلاع شریک به مجرمانه بودن عمل ارتکابی خود وهم خواست نتیجه مجرمانه وی را مطرح ساخته تا شرکت درجرم (عمدی) تحقق یابد . حال با توجه به این مقدمه این گفتار را در دومبحث « علم واطلاع »و« اراده وقصد مجرمانه » پی می گیریم .
    مبحث اول – علم واطلاع
    منظور از قید « عالماَ » که قانونگذار به آن تصریح نموده است وبه عبارتی علم واطلاع شریک چیست ؟ آیا مقصود از آن صرف علم واطلاع شرکاء از مجرمانه بودن عمل ارتکابی است یا آنکه هریک از شرکاء باید از قصد مجرمانه یکدیگر نیز آگاه باشند وبا تبانی قبلی درامر واحدی ومحقق ساختن نتیجه واحدی اقدام نمایند ؟
    آنچه که حد متقین از رکن روانی شرکت درجرم بشمار می رود آن است که هریک از شرکاء حداقل از ماهیت عمل ارتکابی خود از آن جهت که امری نامشروع یا مجرمانه است ، مطلع و آگاه بوده باشند . در غیر اینصورت چنانچه کسی با دیگری درارتکاب عنصر مادی ذات جرم «ماهیت» با شخص یا اشخاص دیگر مداخله نماید بی آنکه از ماهیت مجرمانه آن آگاه باشد، شرکت در جرم درخصوص وی ( که عالم نبوده ) تحقق نمی یابد . بعنوان مثال اگر شخصی به تصور اینکه در اسباب کشی منزل دوستش به او کمک می کند . در بیرون آوردن اموال از منزلی مشارکت با او داشته باشد، بخاطر عدم اطلاع وی از مجرمانه بودن عملش یعنی سرقت ، شریک در این جرم محسوب نمی گردد . دکتر صانعی پس از تأکید براینکه مرتکبین عمل مجرمانه را بعنوان شریک جرم وقتی میتوان مجازات کرد که ازماهیت عمل خود آگاهی واطلاع داشته باشد ، می افزاید : « بعلاوه علم واطلاع باید در «حین ارتکاب جرم » موجود باشد وگرنه اگر شخصی بدون اطلاع در ارتکاب جرمی همکاری کند وپس ازخاتمه جرم متوجه قصد و نیت همکاران خود گردد، عمل او را نمی توان بعنوان شرکت درجرم مجازات کرد.(۱۰۰) حضرت آیت الله مرعشی نیز از فقها وحقوقدانانی هستند که دراین خصوص مفصلاً بحث کرده اند. ایشان می فرمایند : چون مشارکت از موضوعات حقیقیه است یعنی از افعالی محسوب می شود که دائر مدار قصد وانگیزه نیستند ، لذا بعد روانی در تحقق موضوع آن شرط نیست به خلاف اعمال قصدیه که به وجوه واعتبارات متفاوت میشود و درآن قصدوآگاهی وتوجه شرط است؛ در مشارکت چون ازامور واقعی حقیقی است ، علم به مشارکت شرط نیست یعنی لازم نیست که بدانند شریکند تا شریک محسوب شوند. لذا هرگاه دونفربدون آنکه قصد مشارکت در قتل داشته باشند وبدون اینکه از تصمیم هم مطلع باشند وتبانی قبلی داشته باشند ، به سمت فرد دیگری در یک زمان تیزاندازی کنند وتیرهردو در آن واحد به او اصابت کرده وموجب کشته شدنش شود، هردو نفر شریک در قتل محسوب می شوند اگرچه از عمل همدیگر خبر نداشتند ، چون قتل مستند به فعل هر دو بوده ، موضوع شرکت در قتل تحقق یافته است (۱۰۱) وبه عبارت دیگر رکن روانی هریک از شرکاء مستقل وازهم می باشد وتنها دراجرای رکن مادی شریک هستند .(۱۰۲)
    اما در مقابل این نظریه برخی حقوقدانان دیگر، در تحقق شراکت درجرم، اطلاع شرکاء از قصد ونیت همدیگر را لازم وضروری می دانند . ازجمله دکترنوربها درهمین زمینه می نویسد : لازم است که شرکاءیک یا چند جرم از قصد ونیت یکدیگر برای عمل مجرمانه مطلع باشند و دراجرای جرم با توجه به قصد واحد، مرتکب جرم شوند .(۱۰۳) همچنین به عقیده یکی دیگر از اساتید حقوق یکی دیگر ازخصوصیات تعریف شرکت درجرم این است که مداخله کنندگاندرعملیات مادی جرم از قصد مجرمانه یکدیگر مطلع وآگاه باشند به دیگر سخن ، عملیات اجرایی جرم را باید با وحدت قصد به اتمام برسانند . در غیر اینصورت چنانچه کسی با دیگری درانجام عملیات مادی جرمی شرکت کنددرحالی که از قصد مجرمانه مباشر حرم مطلع نباشد، شریک درجرم محسوب نخواهد شد .(۱۰۴)
    بهرحال آنچه درمشارکت درجرم قابل وحائز اهمیت است، مستند بودن به عمل شرکاست. وبا احراز رابطه استنادی بین عمل فردفرد شرکاء با جرم حاصله در تحقق شرکت درجرم، کفایت میکند بی آنکه نیازی به احراز علم واطلاع شرکاء از عمل مجرمانه یکدیگر باشد .
    مبحث دوم – قصد واراده مجرمانه
    اراده یکی دیگر از عوامل عنصرروانی بشمار می اید که در بوجود آمدن وتحقق کلیه جرایم واز جمله درمشارکت شرکاء درارتکاب جرم، ضرورت دارد . لذا برای تحقق عنوان شرکت ، فقط علم واطلاع هریک از شرکاء از ماهیت مجرمانه عمل خود کافی نیست بلکه علاوه برآن باید قصد واراده مجرمانه نیز داشته باشند .یعنی بخواهند در وقوع جرمی شرکت نمایند. بنابراین اگر یکی از شرکاء در نتیجه اکراه واجبار درعملیات اجرایی جرمی شرکت کند، شرکت درجرم نخواهد بود زیرا او فاقد قصد مجرمانه است(۱۰۵) همچنین اگر شخص دیگری را بشدت بطرف جلو براند ودرنتیجه این عمل مشت شخص اخیر به چشم شخص ثالثی اصابت کند واورا مجروح نماید، چون عملی که علی الاصول جرم است، بدون اراده ارتکاب صورت می گیرد ،جرم شناخته نمی شود ومسئولیتی برای شخص دوم بوجود نمی آورد.(۱۰۶) بنابراین با توجه به لزوم وجود اراده برای شرکت دروقوع جرم، به عقیده برخی، نظریه شرکت درجرم را مبنی براین فرض دانسته اند که چند نفر با عمد واراده تشریک مساعی کنند .(۱۰۷)
    الف- شرکت درجرایم عمدی و غیر عمدی
    گفتیم که با توجه به ماهیت مشارکت درجرم ، قصد مجرمانه شریک در ارتکاب جرم کفایت می کند ونیازی به تبانی توافق و وحدت قصد بین شرکاء مبنی بر شرکت نمی باشد . درهمین جا مسئله ای که جای بحث دارد، مسأله شرکت در جرم عمدی وغیر عمدی است که آیا در تمامی این جرایم، مشارکت قابل تحقق است یا خیر؟ با عنایت به مباحث پیشین اشکار می شود که درصورت عدم قصد خاص شرکت، مشارکت هم بنحو عمدوهم به شکل خطیء ویا غیر عمدی قابل تحقق می باشد . مثلاً درجرم شرکت در قتل، درصورتی که یکی عامد و قاصد ودیگری خاطی باشد ، قتل نسبت به اولی عمدی ونسبت به دیگری خطیء خواهد بود به شرط آنکه بین عمل ارتکابی هردو شریک واذهاق نفس، رابطه سببیت یا علیت برقرار باشد . چنانچه ملاحظه می شود ، علم واطلاع شرکاء یا قصد خاص اشتراک آنها ، شرط تحقق شرکت در جرم قتل نمی باشد . همچنانکه ممکن است عمل هردو بنحو عامدانه وعالمانه صورت پذیرد .یعنی هردو به عمد مرتکب جرم گردند. لذا شرکای جرم ممکن است وحدد (۱۰۸) قصد در ارتکاب عمل مجرمانه داشته باشند . و ممکن است نداشته باشند . یعنی از لحاظ عنصر روانی گاهی مشترک وگاهی مستقلند .
    ب- شرکت در جرایم عمدی وغیر عمدی در قانون مجازات اسلامی
    قانونگذار اسلامی نیز با انشای ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی شرکت راهم در جرایم عمدی و هم غیر عمدی(خطائی) پذیرفته است . درصدر ماده درباره شرکت درجرایم عمدی اشعار می دارد : هرکس عالماً وعامداً با شخص یا اشخاص دیگردریکی از جرایم قاتل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده مشارکت نماید وجرم مستند به عمل همه آنها باشد ، خواه عمل هریک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد وخواه اثر کار آنها مساوی باشد ، خواه متفاوت شریک درجرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم خواهد بود . بدین ترتیب قانون فعلی با جایگزین کردن قید عالماً وعامداً به جای علم واطلاع در قوانین قبلی، صرف علم شریک را کافی ندانسته بلکه خواستن نتیجه مجرمانه را هم شرط تحقق شرکت درجرم عمدی دانسته است . واز سویی دیگر در ادامه ماده ، قانونگذار با انشای عبارات ذیل، شرکت درجرایم غیر عمدی را هم پذیرفته درمورد جرایم غیر عمدی (خطائی) که ناشی از خطای دونفر یا بیشتر باشد، مجازات هریک از آنان نیز مجازات فاعل مستقل خواهد بود .
    انتقادی که از مقنن در ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی شده اینکه : قانونگذار، شرکت در جرم را تخصیص به جرایم تعزیری یا مجازاتهای بازدارنده داده است بدین ترتیب شرکت خواه بصورت مشارکت درجرایم عمدی وخواه بصورت مشارکت درجرایم غیر عمدی، فقط نسبت به تخصیص فوق- درماده مذکور- قابل تحقق شمرده شده است، درحالی که بهتر می بود با توجه به یکی بودن ماهیت مشارکت در جرم قانونگذار یک قاعده واصل کلی را طی ماده جامع ومانعی ارائه می نمود به نحوی که از آوردن مواد گوناگون ( ازجمله مواد ۲۱۵ الی ۲۱۸ راجع به شرکت در قتل ) دربخشهای مختلف قانون جزا، فارغ بوده ودر یک کلام وطی یک اصل عمومی جامع،همه موارد شرکت درجرایم مختلف را مشخص می ساخت . درخصوص محدوده اجرایی حکم ماده۴۲ وانتقادات وارده بر آن ، یکی از حقوقدانان سخنی داردکه به اختصار به آن اشاره می شود . آقای خسروشاهی دررساله عنصر روانی جرایم غیرعمدی درحقوق جزای ایران ، تخصیص شرکت درجرایم غیرعمدی را به جرایم قابل تعزیر یا مجازات بازدارنده مورد انتقاد قرار داده می نویسد : … مقنن ظاهراً شرکت درجرایم غیر عمدی را نیز فقط درخصوص جرایم قابل تعزیر یا مجازات بازدارنده مورد حکم قرارداده است. حال آنکه بخش عظیمی از جرایم غیر عمدی درزمره جنایات خطایی است . ایرادی که پیدا می شود آن است که : با توجه به اینکه مقنن برای جنایات خطایی دراکثر موارد جز دیه، مجازاتهایی در نظر نگرفته است ودرماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی نیز مقرر داشته است : هرگاه چند نفر با هم سبب آسیب یا خسارتی شوند بطور تساوی عهده دارخسارت خواهند بود . پس عملاً محدوده اجرایی حکم ماده ۴۲ قانون مجازات اسلامی مبنی برمجازات فاعل مستقل دانستن شریک جرم غیر عمدی چه مواردی را در بر میگیرد ؟ (۱۰۹) ودر ادامه میگوید : این خلاء تقنینی است که در موارد تقصیرات منجر به فوت یا ضرب یا جرح غیر ازدیه مجازاتی وضع نشده است . ونهایتاً پیشنهاد می کنند که مقنن برای چنین افرادی علاوه بر دیه وضع مجازات نیز نماید .(۱۱۰)

دیدگاه

برای درج دیدگاه، ثبت نام کنید و یا اگر عضو هستید، وارد شوید!