a_r_m1990
دادپرور ساده
وضعیت حقوقی شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح چیست؟
خوش آمدید
اگر شناسه کاربری دارید، خواهشمندیم وارد شوید، اما اگر تاکنون شناسه ای نساخته اید، برایگان به خانواده +۲۰ هزار نفری دادپرور بپیوندید.
پرسش و پاسخ شرط عدم نزدیکی
- آغازگر گفتمان a_r_m1990
- تاریخ شروع
- سرپرست
- #2
شروط نامشروع ضمن عقد نكاح
بحث شروط ضمن عقد يكي از مسائل مهم و مطرح در مبحث حقوق خانواده است. گنجاندن شرط يا شروطي در ضمن عقد نكاح، ذاتا نه منع شرعي دارد و نه ايراد قانوني، بلكه مي‌توان گفت در برخي موارد مطلوبيت و حتي ضرورت دارد و مي‌تواند در تثبيت بنيان خانواده و ترويج ارزش‌هاي پايدار اجتماعي نقش مهمي ايفا كند. اما نكته اساسي و قابل توجه در اين زمينه آن است كه وضع شرط در ضمن عقد نكاح، تابع احكام و مقررات خاصي است كه موجب مي‌شود شروط ضمن عقد نكاح، فراتر از قواعد و اصول حاكم بر نكاح نباشد. در واقع، وضع شرط در ضمن عقد به منظور استحكام هر چه بيشتر آن صورت مي‌گيرد، لذا اگر شرطي با اين وضع در تنافي باشد، اعتبار لازم را نداشته و نافذ نخواهد بود.
بر اين اساس، نوشتار حاضر شروط نامشروع ضمن عقد نكاح را مورد بررسي ومطالعه قرار دهد و مي‌كوشد با استناد به آراء فقهي و نظريات حقوقي، دليل يا دلايل عدم مشروعيت اين دسته از شروط را بيان نمايد.
اقسام شرط:
شرط به طور كلي به دو دسته تقسيم مي‌گردد:
1) شرط صحيح: مراد از آن شرطي است كه بر حسب قواعد، وضع آن هيچ گونه مانعي ندارد و وفاي به آن لازم است، كه از نظر فقهي به سه دسته تقسيم مي‌شود:
الف: شرط صفت: كه عبارت است از شرط مربوط به كيفيت يا كميت مورد معامله و در واقع، متعلق به وصف شخصي شيء مورد معامله است ؛ مثل نوع يا مدل واسطه نقليه و يا تحصيلات خواستگار.
ب) شرط فعل: كه بر اساس آن، اقدام يا عدم اقدام به كاري بر يكي از طرفين عقد ، شرط مي‌شود . به عبارت ديگر، اين شرط متعلق به فعل متعاقدين است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج يا زوجه به كار منافي با حيثيت خانوادگي يا شخصي طرف ديگر.
ج) شرط نتيجه: شرطي است كه بر طبق آن، تحقق امري در خارج شرط مي‌شود و متعلق به چيزي است كه از قبيل غايت كار به شمار مي‌آيد؛ مثل تملك عين خاص .
در شرط وصف، اگر معلوم شود كه مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف ديگر حق فسخ دارد و اصلا وفاي به آن بي‌معناست. اما شرط نتيجه دو صورت دارد:
1) يا تحصيل آن منوط به سبب خاص شرعي است و شرط در حصول نتيجه تأثيري ندارد. در اين صورت، زير مجموعه شرط فعل است كه در مورد آن بحث و نظر است. يعني اگر يكي از طرفين عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتيجه به دست آيد اما در مقابل، دليل شرعي ناظر بر تحقيق نتيجه از طريق سبب خاص باشد، در اين صورت، اين شرط فاسد و مخالف كتاب و سنت است. مثل ملكيت يا زوجيت كه يكي از طرفين عقد، در ضمن عقد لازم مثل بيع، شرط كند به مجرد انجام عقد بيع، زوجيت محقق خود يا در ضمن عقد نكاح، شرط شود كه به مجرد اجراي عقد نكاح، ملكيت يك قطعه زمين يا چيز ديگر براي يكي از طرفين عقد، محقق شود. چنين شرطي باطل است. زيرا حصول ملكيت يا تحقق زوجيت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق مي‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هيچ‌گونه تأثيري ندارد.
2) يا شرط در حصول نتيجه كفايت مي‌كند و نياز به سبب خاص نمي‌باشد . در اين صورت، اين شرط صحيح و لازم الوفاء است. مثل وكالت يا وصايت. مثل اينكه يكي از طرفين در ضمن عقد نكاح شرط كند طرف ديگر يا شخص ثالث، وكيل او باشد، در اين فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتيجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعي نيست، اين شرط صحيح و نافذ است.
راجع به شرط فعل نيز با آنكه در جزئيات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است كه وفاي به اين شرط واجب است. حتي در صورت امتناع مشروط عليه، مشروط له مي‌تواند از طرق قانوني او را مجبور به وفاي به شرط كند واگر اجبار ممكن نباشد، و يا مطابق برخي اقوال اگر وفاي به شرط ممكن نباشد، مشروط مطابق برخي اقوال حق فسخ خواهد داشت.
2) شرط باطل يا فاسد كه بر دو نوع است:
الف) مبطل و مفسد عقد كه آن هم دو صورت دارد:
1)شرط مخالف مقتضاي عقد: در صورتي كه شرط، مخالف مقتضاي عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زيرا در اين صورت، ميان مقتضاي عقد و ميان شرطي كه تحقق مقتضاي آن را نفي مي‌كند، تنافي پيدا مي‌شود و طبعا وفا به چنين عقدي غير ممكن است. از اين رو، يا حكم به تساقط عقد و شرط هر دو مي‌شود و يا حداقل با عمل به مقتضاي عقد، شرط ساقط مي‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضاي عقد، مخالف كتاب و سنت نيز هست. چون كتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضاي عقد دلالت دارد .
2 ) شرط مجهول؛ مراد از آن شرطي است كه جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقيقت جزء عوضين است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداري از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضين لازم مي‌آيد .
ب) غير مبطل كه داراي سه صورت است:
1) شرط لغو: شرطي است كه غرض قابل اعتنايي عقلايي در آن تصور ندارد. مثل آنكه خريدار شرط كند وسيله نقليه فاقد – مثلا- فرمان باشد.
2) شرط نامقدور، مراد از آن شرطي است كه انجام آن از توان مكلف بيرون باشد و در حيطه قدرت الهي قرار داشته باشد، نه آنچه كه عقلا يا عادتا انجام آن محال باشد. زيرا الزام و التزام به انجام فعلي كه امتناع عقلي يا عادي دارد، يا مستلزم جمع بين ضدين و يا مثل كار لغوي پريدن به هوا است، از اموري‌اند كه از عقلاء سر نمي‌زند و بيان حكم شرعي آن در شأن فقها نيست .
3) شرط نامشروع: مراد از آن شرطي است كه مخالف كتاب و سنت باشد. شرط مخالف كتاب و سنت در دو چيز موضوع قابل تصوير است: يكي در نفس مشروط و ديگري در التزام به آن. مثلا اگر زني در ضمن عقد نكاح شرط كند شوهر حق ندارد زن ديگر اختيار كند، نفس اين شرط مخالف كتاب و سنت نيست. بلكه آنچه با بيان كتاب الهي در تغاير است، التزام به آن است البته روشن است كه مراد از التزام عملي است نه قلبي. چون التزام قلبي منشأ اثر نمي‌باشد. آنچه مخالف با مشروع را در پي دارد، التزام عملي به شرط است كه ممكن است در ذات خود، با كتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همين شرط عدم ازدواج با زن ديگر، في نفسه مخالف كتاب و سنت نمي‌باشد اما التزام عملي به آن، به مخالفت با كتاب و سنت مي‌انجامد. چون قرآن مجيد با صراحت تعدد زوجات را مشروع مي‌داند اما شرط ياد شده در نقطه مقابل آن قرار مي‌گيرد .
پس شرط نامشروع، شرطي است كه التزام به آن با حكم كتاب و سنت در تنافي باشد و موجب حرام شدن حلال يا حرام شدن حلال شود و اين در صورتي لازم مي‌آيد كه ادله وجوب وفا به شرط با ادله احكام تعارض يابند.
شروط نامشروع :
در اين قسمت عمده‌ترين مواردي را كه مي‌توان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، مورد بررسي قرار مي‌دهيم و پيشاپيش متذكر مي‌شويم سعي برآن است تا شروطي بررسي شود كه هم نامشروع بودن آنها محرز است و هم مورد ابتلاء هستند. بدين ترتيب اين شروط را درمحورهاي ذيل مي‌توان گردآوري و بيان نمود:
1- شرط خيار فسخ:
بر اساس آراء فقهي و نظريات حقوقي، اين شرط به طور قطع باطل است وتمام فقها وحقوق‌دانان مسلمان آن را باطل مي‌دانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است؛ به طوري كه مشهور آن را مبطل وجمعي آن را فقط باطل مي‌شمارند.
بنابراين نظريه مشهور، شرط خيار فسخ، مبطل است و در اين رابطه چنين استدلال كرده‌اند كه:
آنچه واقع شده، يك چيز است نه دو تا كه بتوان آنها را از يكديگرجدا نمود؛ يعني شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدي‌اند. وقتي شرط باطل شد، مشروط هم باطل مي‌شود.
در نكاح شائبه عبادت است و در عبادات، شرط منتفي است.
موارد فسخ نكاح در شريعت معين و مشخص شده است وادله آن بر دليل جواز فسخ در عموم معاملات حكومت دارد.
شرط خيار فسخ مخالف مقتضاي عقد نكاح است؛ زيرا لزوم عقد نكاح، شرعي است و اختيار آن به دست طرفين عقد نيست. از اين رو، دوام آن تا زمان حصول رافع كه در شريعت معين شده است، به حال خود باقي است.
از آن گذشته، جعل خيار باعث مي‌شود «منشأ» يعني زوجيت كه با صيغه عقد انشاء مي‌شود، مقيد به عدم فسخ شود كه زمان آن نامعين است. ضمن اينكه اهمال يا اطلاق عدم فسخ هم نامعقول است. لذا زوجيت، مقيد و محدود به قبل از فسخ مي‌شود كه اين هم باطل است. چون تعيين مدت به طوري كه قابل زيادت يا نقصان نباشد، از اركان عقد موقت است و در مورد بحث به دليل نامعلوم بودن تاريخ فسخ، وجود ندارد و از سوي ديگر به دليل نامعلوم بودن زمان فسخ نمي‌توان آن را موقت هم ناميد در نتيجه چنين عقدي كلا باطل است .
در برابر ديدگاه مشهور، جمعي از فقهاء شرط خيار فسخ را باطل و عقد را صحيح مي‌دانند. مستند اين نظر،
اولا، رواياتي است كه ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط‌اند.
ثانيا، از نظر ايشان عقد نكاح قابليت خيار را ندارد و لذا شرط خيار، لغو و خود به خود منتفي است.
ثالثا، عقد و شرط دو امر جداگانه‌اند كه از بطلان يكي، بطلان ديگري لازم نمي‌آيد.
رابعا، برخي از طرفداران اين ديدگاه، برخلاف نظر مشهور، در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعاي اجماع دارند .
قانون مدني هم با تبعيت از نظريه غير مشهور مي‌گويد شرط خيار فسخ در نكاح باطل است
اما مبطل نيست. بنابراين، با توجه به اينكه عقد نكاح قابل فسخ نيست و موارد و اسباب فسخ آن در شريعت دليل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود كه شرط خيار فسخ لغو است، مي‌توان گفت نظريه غير مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قريب به واقع است. زيرا وقتي عقد قابليت خيار را نداشته باشد مثل آن است كه مشروط پذير نباشد. در اين صورت، عقد يا بايد صحيح و فاقد شرط تلقي شود و يا باطل انگاشته شود و از آنجا كه بطلان آن دليل خاص مي‌طلبد، پس عقد بايد صحيح باشد.
3) شرط عدم تزوج: مراد از آن اين است كه زوجه شرط كند شوهر حق ندارد با زن ديگر ازدواج كند. مشهور فقهاء بر آن است كه اين شرط باطل است. چنانكه مرحوم شيخ انصاري ،ابن ادريس ، و شيخ طوسي بطلان آن را متذكر شده‌اند اما شهيد ثاني در رابطه با بطلان شرط و صحت عقد مي‌گويد: فساد شرط به دليل مخالفت با شريعت، روشن است. اما صحت عقد ظاهرا دليلي غير از اجماع ندارد، به طوري كه اگر اين مسئله اجماعي نبود همانند سايرعقود مشتمل بر شرط فاسد، جاي بحث و تأمل داشت. چون طرفين عقد، عقد مشروط را قصد نموده‌اند. چگونه ممكن است عقد مشروط بدون حصول شرط صحيح باشد؟ زيرا فساد شرط موجب فساد عقد مي‌شود . لكن برخي از فقهاء با فرض اينكه شرط فاسد، مفسد عقد هم باشد، حكم به صحت عقد و بطلان شرط نموده‌اند .
زيرا نهايت تأثير فساد و شرط است كه آن هم مقتضي فساد نكاح نخواهد بود . از آن گذشته، شرط اينكه شوهر حق ندارد زن ديگر اختيار كند و براي همسرش هوو بياورد، نه مخل به مقصود نكاح است و نه با مقتضاي آن منافات دارد. از اين رو، چنين عقدي صحيح اما شرط آن به دليل نامشروع بودن باطل است19 .
پيروان ديدگاه مشهور براي توجيه نظريه‌شان به رواياتي استناد مي‌كنند كه برخي از آنها را در ادامه ياد آور مي‌شويم:
1) از امام باقر (ع) پرسيده شد اگر كسي درهنگام ازدواج با زنش شرط كند كه اگر با زن ديگر ازدواج كند زن اولي مطلقه خواهد بود، چه حكمي دارد؟ امام(ع) فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است. آن مرد مخير است بين اينكه به شرط خود وفا كند و زن ديگر نگيرد، يا وجود زن اولي ، با ديگري هم ازدواج كند .
2) همين مسئله از امام صادق (ع) پرسيده شد. آن حضرت جواب داد پيامبر اكرم (ص) فرموده است: هركسي شرطي مغاير با كتاب خدا بگذارد، نه به نفع او و نه به زيان او اثري ندارد
3) مردي با دختر حمران بن اعين ازدواج كرد و با همديگر شرط نمودند كه نه در زندگي و نه پس از مرگ يكي از آنها، هيچ‌كدام با كس ديگر ازدواج نكند، و عهد نمودند در صورت عدم وفا به شرط، حج نمايند، قرباني كنند و تمام مال خود را به مساكين بدهند. سپس آن مرد نزد امام صادق (ع) آمد و جريان را باز گو نمود. آن حضرت فرمود: دختر حمران برما حقي دارد اما اين حق مانع از آن نمي‌شود كه من سخن حق را نگويم. اي مرد برو و ازدواج كن و براي همسرت هوو بيار. چون آنچه انجام داده‌ايد هيچ اعتباري ندارد .
از اين روايات به روشني استفاده مي‌شود كه اين شرط باطل است و اعتبار ندارد و نبايد به آن ترتيب اثر داده شود. اما در مقابل نظر مشهور، جمعي از فقهاء وضع اين شرط را مجاز دانسته اند و عمل به آن را لازم مي‌دانند، به طوري كه اگر زوج برخلاف شرط، اقدام به ازدواج مجدد نمايد، عقد دوم صحت ندارد .
مستند نظر ايشان حديث امام كاظم(ع) است كه بر اساس آن، آن حضرت به مردي كه بر خلاف شرط، اقدام به ازدواج دوم نموده بود، فرمودند: كار بدي انجام داده و بايد به شرط خود با زن اولي‌اش وفادار بماند چون رسول اكرم (ص) فرمودند: المومنون عند شروطهم .
به نظر مي‌رسد روايات مورد استفاده با ديدگاه مشهور و غير آن متعارض‌اند. به همين دليل مرحوم شيخ طوسي روايت مورد استناد نظريه غير مشهور را در تهذيب حمل بر استحباب و در استبصار حمل بر تقيه نموده است كه از نگاه بعضي از صاحب‌نظران حمل بر تقيه موجه‌تر است. چون در اين روايت، نذر واجب به عمل مباح كه عدم ازدواج با زن ديگر است، تعلق گرفته است، در حاليكه مطابق روايات، نذر بايد به عمل راجح تعلق گيرد. لذا نذر نمي‌تواند يك عمل مباح را از اباحه خارج كند .پس روايات مورد استفاده نظريه مشهور از قوت بيشتري برخوردارند و علاوه برآن با عمل اصحاب هم مورد تأييد قرار گرفته‌اند. پس در اين مسئله، شرط باطل و عقد صحيح است. از نظر حقوقي هم با استناد به ماده 942 قانون مدني، اصل تعدد زوجات به حيث قانون آمره به شمار مي‌رود. لذا شرط عدم تزوج، شرط فعل منفي و مخالف قانون آمره محسوب شده است و محكوم به بطلان خواهد بود.
شرط عدم انجام وظائف زوجيت از سوي زن:
مراد از آن اين است كه زن شرط مي‌كند تا شوهرحق نزديكي و هم بستر شدن با او را نداشته باشد. آيا اين شرط مخالف كتاب و سنت است و مي‌توان آن را نامشروع دانست يا نه؟ از نظر فقهي در اين رابطه ديدگاه‌هاي مختلفي ارائه شده است:
الف) صحت عقد و شرط در عقد دائم و منقطع:
شيخ طوسي در نهايه براي اين ديدگاه به دو روايت استدلال نموده است و هم چنين محقق در «شرايع» و شهيد ثاني در« مسالك » و برخي ديگر از فقهاء هم اين ديدگاه را پذيرفته‌اند .
ب) بطلان شرط و عقد در عقد دائم و صحت آن دو در عقد موقت:
شيخ طوسي در مبسوط اين قول را پذيرفته است و مي‌گويد: اگر فساد شرط منتهي به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طي، نكاح باطل است. چون مخل به مقصود نكاح بوده و مانع آن است. علامه در مختلف از همين ديدگاه پيروي نموده و شرط ياد شده را منافي مقتضاي عقد كه اهم آن تناسل است مي‌داند، همچنان مي‌افزايد طرفين عقد، بر عقد بدون شرط توافق نكرده‌اند. از اين رو، در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعي ديگر از صاحب نظران نيز از اين ديدگاه پيروي كرده‌اند .
ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:
طرفداران اين نظريه استدلال مي‌كنند اصول مذهب اقتضاء دارد اين شرط مخالف كتاب و سنت بوده و در نتيجه باطل است. زيرا اصل، برائت ذمه از اين شرط است و اجماعي هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت ديگر؛ صحت عقد به دليل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جايگاه خود است (صدر من اهله و وقع في محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن با مقتضاي عقد است . چون هدف از نكاح، زوجيت و تناسل است. پس نزديكي لازمه زوجيت است و هدف از نكاح، نزديكي مشروع است. بنابراين، شرط خلاف آن، خلاف مقتضاي عقد خواهد بود و اگر فرضا خلاف مقتضاي عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان كه از مفهوم ماده 1119 قانون مدني هم استفاده مي‌شود كه شرط مغاير با مقتضاي عقد نكاح باطل است و اعتبار ندارد.
د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:
اصحاب اين ديدگاه مي‌گويند: شرط مغاير با مقتضاي عقد و مخالف كتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت كه در آن يكسري شروط از جمله شرط عدم نزديكي و مجامعت صحيح است .
همچنين از نظر حقوقي، بر اساس مواد 1103 و 1104 قانون مدني كه زوجين را موظف به حسن معاشرت و تشييد مباني خانواده مي‌نمايد، مراعات وظائف زوجيت از زمره احكام و قواعد آمره است كه در هر حال بايد به اجرا درآيد. از اين رو، اين شرط، نامشروع و مطابق بند 3 ماده 232 قانون مدني باطل است .
4) شرط اينكه اگر شوهر تا مدت معيني مهريه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد:
بر اساس نظر مشهور اين شرط باطل و عقد، صحيح است .مستند آن رواياتي است كه مطابق آنها چنين شرطي هيچ گونه اعتبار و اثري ندارد: از امام باقر(ع) درباره مردي پرسيده شد كه با زني با اين شرط ازدواج مي‌كند كه اگر تا زمان معيني مهريه او را نپرداخت، حقي بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختيار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغي است . از آن گذشته، بعضي ديگر از صاحب‌نظران، اين شرط را مخل به مقصود نكاح شمرده و از اين جهت، حكم به بطلان آن نموده‌اند .
5) شرط مطلقه شدن زن قبلي:
6) همان طوري كه در بيان شرط نتيجه ياد‌آوري شد، اگر تحصيل نتيجه منوط به سبب خاص شرعي باشد، داخل در شرط فعل مي‌شود كه جاي بحث و گفت و‌گو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دليل شرعي بر حصول آن از طريق سبب خاص دلالت كند، اين شرط، مخالف كتاب و سنت بوده و باطل است.
از آن گذشته، يكي از موارد شروط نامقدور كه مكلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جايي است كه حصول غايت و نتيجه متوقف بر سبب خاص شرعي باشد. مثل اينكه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زني كه به عقد كسي درآيد، زن قبلي آن مرد مطلقه شود. بنابراين، با توجه به اينكه مطلقه شدن همسر، نيازمند سبب خاص شرعي است و طلاق متوقف بر رعايت موازين مقررات خاص آن است، مي‌توان گفت چنين شرطي به دليل نامشروع بودن، محكوم به بطلان است.
6)شرط عدم معاشرت و همخوابگي با زن قبلي:
بر اساس اينكه تعدد زوجات و جواز آن از احكام صريح قرآن كريم است . و مي‌توان آن را به عنوان قاعده آمره تلقي كرد، به اين نتيجه دست مي‌يابيم كه هر گونه شرطي مغاير با آن از باب التزام به آنچه مخالف كتاب و سنت است، نامشروع بوده است و هيچ‌گونه اعتبار و اثري ندارد. از آن گذشته، عمل به مفاد اين شرط، بر خلاف دستور قرآن كريم است كه مردان را موظف به رفتار نيكو با همسرانشان مي‌كند.(و عاشروهن بالمعروف). بدين لحاظ فقهاي بزرگواري همانند امام خميني ، محقق ثاني و صاحب جواهر با صراحت اين شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام كرده‌اند. از منظر حقوقي نيز به حكم اينكه بر اساس قانون مدني، زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با همديگرند، هيچ كدام نمي‌تواند ديگري را از حق مسلم‌اش محروم گرداند. به علاوه، خود آنها هم حق ندارند، در اثر الزام يا التزام، حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند .
7) شرط آزادي عمل و معاشرت :
يكي از شروطي كه از نظر فقهي نامشروع دانسته شده است .همين شرط است كه بر اساس آن، زوج يا زوجه در ضمن عقد، شرط مي‌كند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در اين زمينه‌ها هيچ‌گونه محدوديتي نداشته باشد. در حاليكه استواري واستحكام نظام خانواده و حفظ حريم آن از آلودگي‌ها منوط به آن است كه طرفين ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعايت مقررات و آداب زندگي خانوادگي، زمينه حفظ و استحكام زندگي اجتماعي را فراهم سازند. زندگي مشترك، مقتضي تشريك مساعي و همكاري طرفيني براي برآورده شدن آمال و اهداف عالي و مستلزم تأمين ثبات و آرامش رواني است. قرآن كريم در اين رابطه مي‌فرمايد:« خداوند متعال براي شما همسراني از خود شما آفريد تا مايه آرامش شما باشد و بدين منظور ميان شما دوستي و مهرباني قرار داد .» روشن است كه آزادي عمل و معاشرت و عدم پاي‌بندي به موازين و اخلاق خانوادگي و هر جايي بودن زن ياشوهر، موجب ويراني بنيان خانواده و باعث بي‌اعتمادي ميان زن و شوهر خواهد شد و دوستي و عطوفت را از بين مي‌برد. بنابراين با توجه به اينكه نشوز زوج يا زوجه داراي آثار و پيامد‌هاي حقوقي و ضمانت‌هاي اجرايي لازم است و با عنايت به اينكه اطاعت تمكين در زندگي زناشويي از اصول اوليه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار مي‌رود، لذا شرط آزادي عمل و معاشرت برخلاف اين اصول و احكام بوده است و در نتيجه نامشروع ارزيابي مي‌شود.
8)شرط اينكه حق طلاق دراختيار زن باشد:
يكي از مسائل كه خصوصا در شرايط كنوني بحث برانگيز و جنجال آفرين است، اينكه حق طلاق از نظر شرعي در اختيار مرد است و براي زن، در اين باره، نقش برجسته و تعيين كننده‌اي منظور نشده است. ممكن است كسي يا كساني با انگيزه و ادعا به اينكه زن يكي از دو طرف اصلي عقد نكاح است و اراده و خواست او به همان ميزان در شكل گيري آن نقش دارد كه اراده مرد مؤثر است، اين سخن را مطرح كنند كه در فسخ قرارداد و عقد نكاح نيز بايد نقش زن برابر با مرد باشد. بويژه اينكه ممكن است پس از ازدواج، عدم اهليت و صلاحيت شوهر براي ادامه زندگي محرز شود و اگر بنا بر آن باشد كه حق طلاق منحصر به شوهر باشد و زن نتواند در اين رابطه تصميم بگيرد، مجبور است يك عمر در اسارت به سر برد و ناخواسته شاهد تباه شدن عمر خود باشد.
با قطع نظر از مسائل جامعه شناختي و پديده‌هاي اجتماعي كه در اين رابطه قابل بحث و بررسي است، بايد گفت ادله شرعي اين مسئله، حق طلاق را در اصل در اختيار شوهر مي‌دانند و مطابق روايات اگر زني شرط كند با مردي بدون شرط، اختيار طلاق را به زن واگذارد، برخلاف سنت عمل نموده است. از امام باقر(ع) روايت شده است كه در اين باره فرمودند: شرط زن مبني بر اينكه اختيار طلاق به دست او باشد، برخلاف سنت است و اختيار حقي را به دست گرفته كه نسبت به آن اهليت ندارد . به علاوه، طلاق حقي است كه به موجب حكم شرعي به مرد داده شده است و اصولا نمي‌توان بنابراين ، چنين شرطي به خاطر مخالفت با كتاب و سنت، نامشروع است و اعتبار ندارد. به علاوه، طلاق حقي است كه به موجب حكم شرعي به مرد داده شده و اصولا نمي‌توان آن را حق ناميد بلكه حكم است و از اين جهت به حيث قانون آمره به شمار مي‌رود. چنانكه قانون مدني با استناد به همين نكته، طلاق را منحصرا در اختيار مرد نهاده است .لكن بايد دانست كه شريعت در اين رابطه از مسير انصاف عدول نكرده است و نسبت به موارد ضرورت كه دوام و بقاي زندگي خانوادگي در اثر رفتار ناپسند مرد دچار تزلزل مي‌شود و ممكن است زن، قرباني هواي مرد شود راه نجات را گشود واز طريق وكالت زن درطلاق اين مشكل را حل نموده است؛ براين اساس، زن مي‌تواند درضمن عقد نكاح شرط كند وكيل شوهر در امر طلاق خود باشد و از آنجا كه اين وكالت در ضمن عقد لازم انجام مي‌گيرد، تا زماني كه عقد نكاح به قوت خود باقي است، وكالت هم ثابت است.
شرط وكالت زن در طلاق نه خلاف مقتضاي عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري دارد و با عنايت به اينكه ادله وكالت، اطلاق دارد شامل تمام امور نيابت پذير از جمله طلاق مي‌شود، مي‌توان اختيار طلاق را به وكيل سپرد كه در اين رابطه تفاوتي ميان زوجه يا شخص ديگري وجود ندارد .
9)شرط اينكه رياست خانواده بر عهده زن باشد: منظور از رياست، تصميم‌گيري نهايي در امور خانواده و مراعات مصالح آن است كه بعضي از آنها را قانون مشخص نموده است .اما در غير آن، مطابق عرف و رويه عقلايي عمل مي‌شود . زيرا، رياست خانواده از منظر ديني يك امتياز و برتري بلكه مسئوليت بزرگي است جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن. اما طبيعت وجودي به گونه‌اي است كه نمي‌تواند اين بار سنگين را به دوش بكشد. از اين جهت، قرآن كريم سرپرستي و رياست خانواده را به دوش مرد مي‌گذارد و زن را از تحمل اين مسئوليت معاف مي‌كند.
ممكن است گفته شود، اين درست است كه زن در رابطه با رياست خانواده مسئوليتي ندارد اما مي‌تواند داوطلبانه و با خواست خودش اين مسئوليت را به دوش بگيرد؛ ضرورتي ندارد افراد در هر موردي، تكليفي داشته باشند بلكه ارزش كار در آن است كه بدون الزام و تكليف و از روي ميل و اراده انجام شود.
در جواب مي‌توان گفت كه احكام شرعي بر اساس مصالح و مفاسد واقعي و بر اساس حكمت است. حكمت الهي اقتضاء دارد كه نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئوليت و دشواري‌ها برتري يا حداقل تقدم دارند. از اين جهت، به دليل كليت اين قاعده و شكل گيري آن بر مبناي احكام كلي شرعي، نقض قاعده به خاطر وجود يك استثناء توجيه منطقي و معقول ندارد و نمي‌توان حكم كلي را به خاطر آن، تغيير داد. از آن گذشته، زندگي اجتماعي در هر سطحي باشد مستلزم نظم و امنيت است و لذا مراجع قانوني- اعم از عرف و غير اَن- وظيفه دارند تا متصدي نظم و امنيت را معرفي كنند. نمي‌شود چنين مسئله مهمي را با توافق طرفين و به گونه موردي حل نمود. تشكيل خانواده يك ضرورت پايدار است به يك استثناء و لذا پيش‌بيني مكانيزم مطلوب براي اداره آن بايد از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراين، شريعت كه حافظ مصالح فرد و جامعه است، با وضع يك قاعده كلي و پايدار، مسئوليت مديريت خانواده را به دوش مرد نهاده است و يا حداقل اينكه عرف و رويه عقلا را در اين زمينه تأييد نموده است. پس رياست شوهر بر خانواده برخاسته از اين ضرورت و بر اساس اين قاعده كلي عام است. از اين جهت، با توجه به اينكه نقض قاعده بر فرض اينكه تخلف نباشد، دليل مي‌خواهد و در صورت فقدان دليل، به خاطر اينكه اقدام به كار بي‌دليل ناموجه است، نقض غرض و تخطي از مبنا صورت مي‌گيرد. پس مي‌توان گفت شرط ياد شده نامشروع است و اعتبار ندارد.
10) شرط عدم طلاق:
آيا زن مي‌تواند براي جلوگيري از انحلال خانواده و از هم پاشيدن عقد نكاح، شرط عدم طلاق
را به عنوان ضمانت اجراي تحكيم عميق‌تر رابطه زناشويي مطرح نمايد؟ اگر چه طلاق بدترين كار مجاز و مذموم‌ترين حلال است و در شريعت موانع متعددي به منظور جلوگيري از اَن ايجاد شده است، اما اين بدان معنا نيست كه بتوان اين تنها راه حل نابساماني‌هاي يك مقطع خاص از زندگي را از ميان برداشت. طلاق به عنوان آخرين وسيله نجات از عواقب ناگوار و ناخوشايند ادامه زندگي مشترك ناسالم تشريع شده است. اگر بنابر آن است كه با فروپاشي خانواده‌ها مبارزه شود و از وقوع طلاق جلوگيري به عمل آيد بايد به سراغ علت‌ها رفت نه اينكه تنها راه چاره را به روي خود بست.
پس با توجه به اينكه طلاق به عنوان يكي از طرق مشروع بر هم زدن عقد نكاح پيش بيني شده است آيات متعدد قرآن مجيد بر آن تصريح دارد ، مي‌توان نتيجه گرفت كه شرط عدم طلاق به دليل مخالفت با كتاب، نامشروع است و اعتبار ندارد.
11) شرط طلاق:
برخلاف مطلب پيشين، اگر در ضمن عقد نكاح شرط شود كه ازدواج با شرط طلاق صورت گيرد، چه حكمي دارد؟ روشن است كه اين شرط با ذات نكاح در تضاد است و معقول نيست عقدي كه موجب اجتماع مي‌شود، سبب افتراق آفريد. پس بطلان اين شرط روشن است و جاي بحث ندارد. لكن سخن در اين است كه بعضي آن را به دليل مخالفت با شرع باطل مي‌دانند اما برخي به دليل اينكه اين شرط مخل به مقصود نكاح است، ضمن بطلان آن را مبطل هم مي‌شمارند. زيرا عقد مقتضي ثبوت شرط مقتضي رفع نكاح خواهد بود.
12) شرط عدم حق ولايت و حضانت مرد بر اطفال:
آيا زن مي‌تواند در ضمن عقد نكاح شرط كند كه شوهر حق ولايت بر فرزند يا حق حضانت او را ندارد؟
اولا؛ ولايت پدر نسبت به فرزند، قهري است و پدر يا جد پدري ملزم و مكلف به آنند. سقوط ولايت پدر در صورتي ممكن است كه موضوع ولايت يا متصدي آن بنا به دلايلي منتفي شود. در غير آن سقوط آن امكان ندارد.
ثانيا؛ حضانت از نظر شرعي حق پدر يا مادر است و نكته مهم در اين رابطه آن است كه اين حق از جانب ما در قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذيرنيست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاكم مجبور به آن مي‌شود . پس مي‌توان نتيجه گرفت كه ولايت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هيچ حالت از بين نمي‌رود و از اين جهت، اين شرط به دليل مخالفت با كتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود.
قانون مدني هم به پيروي از فقه، ولايت قهري پدر وجد پدري را بر فرزندان مسلم دانسته و طي مواد مختلف، ساز و كار ولايت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعايت شود . هم چنين حضانت از نظر قانوني حق و تكليف ابوين است و از مطالعه و بررسي مواد مختلف قانوني مربوط به اين مسئله مي‌توان دريافت كه نمي‌توان اين حق را از هيچ يك از ابوين سلب نمود مگر اينكه علت قانوني وجود داشته باشد .
پس از نظر حقوقي، ولايت پدر تنها در صورت عدم اهليت و حق حضانت وي نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانوني قابل زوال است. از اين رو، شرط ياد شده به دليل اينكه نه مي‌تواند پدر را از اهليت بيندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار مي‌رود، فاقد اعتبار دانسته مي‌شود و از نظر قانون باطل است.
13) شرط عدم انفاق زوجه:
ممكن است به دليل توانمندي زن از نظر اقتصادي و بي‌نيازي او نسبت به تأمين نفقه وي از سوي شوهر، مرد شرط كند زن حق نفقه نداشته باشد. اما همانگونه كه ملاحظه مي‌شود يكي از دلايل قيموميت مرد بر زن از نظر قرآن مجيد، انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنين نفقه زوجه ازنظر شرعي برمرد واجب است و تأخير در پرداخت آن، موجب مديون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از اين بابت از ديون ممتاز به شمار مي‌آيد. اينكه وجوب نفقه زن چه حكمتي دارد و چرا بر مرد واجب است، بحث ديگري است و در جاي خود بايد مورد تحقيق قرار گيرد. آنچه در اينجا داراي اهميت است اينكه از نظر فقهي نفقه زن برعهده مرد است و اگر كسي شرط كند نفقه زن را نمي‌دهد، اين شرط باطل است. امام خميني ، ابن ادريس ، علامه حلي ، محقق ثاني و شيخ طوسي از جمله فقهايي اند كه متعرض اين مسئله شده و با تكيه بر وجوب آن، شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده‌اند.
از نظر حقوقي نيز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نيز اگر شرط شده باشد و يا عقد مبني بر آن جاري شده باشد، شوهر وظيفه دارد، نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، در صورتيكه شوهر از نفقه دادن استنكاف كند، زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، شوهر محكوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتي اگر الزام شوهر به انفاق، سودي نبخشد، زن مي‌تواند به منظور طلاق به حاكم رجوع كند كه در اين صورت، شوهر از سوي حاكم مجبور به طلاق خواهد شد .
پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهي يك حكم شرعي و از نظر حقوقي يك قاعده آمره است و هرگونه شرطي بر خلاف آن، باطل و فاقد اعتباراست.
اگر چه شروط نامشروع، محدود به موارد ياد شده در اين نوشتار نيست و چه بسا در اثر تحقيق و تتبع بيشتر و بهتر بتوان به شروط ديگري هم دست يابيم كه نامشروع باشد. اما از مجموع آنچه بيان شد به اين جمع‌بندي مي‌رسيم كه :
الف: معيار نامشروع بودن شروط، مخالفت كتاب و سنت است
ب) ماهيت شرط نامشروع، التزام به چيزي است كه بر خلاف احكام كتاب و سنت باشد؛ يعني اين التزام موجب حلال شدن حرام يا حرام شدن حلال شود.
ج) شرطي كه مخل به مقصود نكاح باشد، مبطل عقد هم خواهد بود.
ه) شرطي كه با مقتضاي عقد منافات داشته باشد، مبطل آن خواهد بود. مگر اينكه تنافي آن با مقتضاي اطلاق عقد باشد نه با مقتضاي ذات آن.
پي‌نوشت
1- قانون مدني، ماده 234.
2- شيخ انصاري، كتاب المكاسب، چاپ قديم، ص283.
3- قانون مدني، ماده 234.
4- مكاسب، ص 283.
5- قانون مدني، ماده 234.
6- مكاسب، ص 283.
7- مكاسب،ص283-285.
8- همان،ص281.
9- همان،ص 276.
10- همان.
11- همان، ص 277.
12- شهيد ثاني، شرح لمعه، ج 2، قم ، انتشارات اسماعيليان، 1375، ص277 و شيخ انصاري، كتاب النكاح، قم، لجنه تراث الشيخ، 1415،ص281، محقق ثاني، جامع المقاصد، ج 13، قم، آل البي،1411،ص 391، النجفي، جواهر الكلام، ج31، لبنان، داراحياء التراث العربي، بي‌نا، ص 106 و الخويي، مباني العروه الوثقي، نجف، مطبعه الآداب، 1404،ص 210-211 .
13- سيد يزدي، عروه الوثقي، نقل از مباني العروه، پيشين، امام خميني، تحريرالوسيله، ج 2، قم، اسماعيليان، بي‌نا،ص 251 ، مستد18 و يوسف البحراني، حدايق الناضره، ج24، قم، انتشارات اسلامي، 1408، ص 545.
14- قانون مدني، ماده 1069 .
15- كتاب النكاح، پيشين، ص 281.
16- كتاب السرائر، ج2، قم، انتشارات اسلامي، 1410، ص 289.
17- النهايه، لبنان، دار الكتاب العربي، 1390، ص 473.
18- شرح لمعه، پيشين، ص 339.
19- تحرير الوسيله، پيشين، ص 302.
20- جامع المقاصد، پيشين، ص 388. 21- جواهر الكلام، پيشين، ص 95.
21- وسائل ، كتاب النكاح، ابواب مهور، ب 38، ج 1.
22- همان، ج 2.
23- همان، ب 20، ج 2 و6.
24- سيد محسن حكيم، نهاج الصالحين ، ج 2، لبنان، دارالتعارف، 1400 ص 296 و شهيد صدر، همان (تعليقه) و الخوئي، منهاج الصالحين ج2، لبنان، دار الزهراء، بي‌نا، ص 273.
25- وسائل، ابواب مهور، ب 38 ،ج 4.
26- الحدائق الناضره، پيشين، ص 525.
27- سيد حسن امامي، حقوق مدني، ج4، ص 368.
28- وسائل، ابواب مهور، ب 36 .
29- تحرير الوسيله،پيشين ،ص 302 وسيد علي سيستاني، المسائل المنتخبه ، مسئله 1012، النهايه، ص 473 و كتاب النكاح، پيشين ،ص 281.
30- جامع المقاصد، پيشين، ص 390 و منهاج الصالحين (خوئي) مسئله 1314.
31- كتاب السرائر، پيشين، ص 289.
32- جامع المقاصد، پيشين ص، 390 و شرح لمعه، پيشين، ص 339.
33- مصطفي محقق داماد، حقوق خانواده ، مركز نشر علوم اسلامي، 1379، ص 328.
34- الحدائق الناضره، پيشين، ص 531.
35- حقوق مدني (امالي) پيشين، ص 368.
36- جواهر، پيشين ، ص 96، النهايه، ص 474 ، السرائر، پيشين ، ص 290 و الحدائق، پيشين، ص 531.
37- وسائل، ابواب مهور، ب 10 ، ج 2.
38- وسائل ، ابواب مهور، ب 10، ج 2.
39- جامع المقاصد، پيشين، ص 390 .
40- كتاب المكاسب، ص 276.
41- نساء؛ 4.
42- تحرير الوسيله، پيشين، ص 302.
43- جامع المقاصد، پيشين، ص 388.
44- جواهر ، پيشين، ص 95.
45- قانون مدني، مواد 959و1103.
46- جواهر، پيشين ، 95.
47- روم؛21.
48- وسائل، ابواب مهور، ب 29.
49- جواهر الكلام، پيشين، ص 100.
50- قانون مدني، ماده 1133.
51- حقوق خانواده، پيشين، ص 332.
52- قانون مدني، مواد 1114و 1117.
53- حقوق خانواده، پيشين، ص 228.
54- بقره؛227-232و طلاق1-2.
55- شرح لمعه، پيشين، ص 339.
56- جامع المقاصد، پيشين ، ص 388.
57- منهاج الصالحين(خوئي) پيشين، مسئله 1394.
58- شرح لمعه، پيشين، ص 370.
59- قانون مدني، مواد 1180-1194.
60- همان، مواد 1168-1175.
61- تحرير الوسيله، پيشين، ص 313.
62- كتاب السرائر، پيشين، ص 289.
63- جامع امقاصد ، پيشين، ص 400.
64 النهايه، پيشين، ص 474.
65- قانون مدني، مواد 1106-1113
بحث شروط ضمن عقد يكي از مسائل مهم و مطرح در مبحث حقوق خانواده است. گنجاندن شرط يا شروطي در ضمن عقد نكاح، ذاتا نه منع شرعي دارد و نه ايراد قانوني، بلكه مي‌توان گفت در برخي موارد مطلوبيت و حتي ضرورت دارد و مي‌تواند در تثبيت بنيان خانواده و ترويج ارزش‌هاي پايدار اجتماعي نقش مهمي ايفا كند. اما نكته اساسي و قابل توجه در اين زمينه آن است كه وضع شرط در ضمن عقد نكاح، تابع احكام و مقررات خاصي است كه موجب مي‌شود شروط ضمن عقد نكاح، فراتر از قواعد و اصول حاكم بر نكاح نباشد. در واقع، وضع شرط در ضمن عقد به منظور استحكام هر چه بيشتر آن صورت مي‌گيرد، لذا اگر شرطي با اين وضع در تنافي باشد، اعتبار لازم را نداشته و نافذ نخواهد بود.
بر اين اساس، نوشتار حاضر شروط نامشروع ضمن عقد نكاح را مورد بررسي ومطالعه قرار دهد و مي‌كوشد با استناد به آراء فقهي و نظريات حقوقي، دليل يا دلايل عدم مشروعيت اين دسته از شروط را بيان نمايد.
اقسام شرط:
شرط به طور كلي به دو دسته تقسيم مي‌گردد:
1) شرط صحيح: مراد از آن شرطي است كه بر حسب قواعد، وضع آن هيچ گونه مانعي ندارد و وفاي به آن لازم است، كه از نظر فقهي به سه دسته تقسيم مي‌شود:
الف: شرط صفت: كه عبارت است از شرط مربوط به كيفيت يا كميت مورد معامله و در واقع، متعلق به وصف شخصي شيء مورد معامله است ؛ مثل نوع يا مدل واسطه نقليه و يا تحصيلات خواستگار.
ب) شرط فعل: كه بر اساس آن، اقدام يا عدم اقدام به كاري بر يكي از طرفين عقد ، شرط مي‌شود . به عبارت ديگر، اين شرط متعلق به فعل متعاقدين است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج يا زوجه به كار منافي با حيثيت خانوادگي يا شخصي طرف ديگر.
ج) شرط نتيجه: شرطي است كه بر طبق آن، تحقق امري در خارج شرط مي‌شود و متعلق به چيزي است كه از قبيل غايت كار به شمار مي‌آيد؛ مثل تملك عين خاص .
در شرط وصف، اگر معلوم شود كه مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف ديگر حق فسخ دارد و اصلا وفاي به آن بي‌معناست. اما شرط نتيجه دو صورت دارد:
1) يا تحصيل آن منوط به سبب خاص شرعي است و شرط در حصول نتيجه تأثيري ندارد. در اين صورت، زير مجموعه شرط فعل است كه در مورد آن بحث و نظر است. يعني اگر يكي از طرفين عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتيجه به دست آيد اما در مقابل، دليل شرعي ناظر بر تحقيق نتيجه از طريق سبب خاص باشد، در اين صورت، اين شرط فاسد و مخالف كتاب و سنت است. مثل ملكيت يا زوجيت كه يكي از طرفين عقد، در ضمن عقد لازم مثل بيع، شرط كند به مجرد انجام عقد بيع، زوجيت محقق خود يا در ضمن عقد نكاح، شرط شود كه به مجرد اجراي عقد نكاح، ملكيت يك قطعه زمين يا چيز ديگر براي يكي از طرفين عقد، محقق شود. چنين شرطي باطل است. زيرا حصول ملكيت يا تحقق زوجيت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق مي‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هيچ‌گونه تأثيري ندارد.
2) يا شرط در حصول نتيجه كفايت مي‌كند و نياز به سبب خاص نمي‌باشد . در اين صورت، اين شرط صحيح و لازم الوفاء است. مثل وكالت يا وصايت. مثل اينكه يكي از طرفين در ضمن عقد نكاح شرط كند طرف ديگر يا شخص ثالث، وكيل او باشد، در اين فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتيجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعي نيست، اين شرط صحيح و نافذ است.
راجع به شرط فعل نيز با آنكه در جزئيات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است كه وفاي به اين شرط واجب است. حتي در صورت امتناع مشروط عليه، مشروط له مي‌تواند از طرق قانوني او را مجبور به وفاي به شرط كند واگر اجبار ممكن نباشد، و يا مطابق برخي اقوال اگر وفاي به شرط ممكن نباشد، مشروط مطابق برخي اقوال حق فسخ خواهد داشت.
2) شرط باطل يا فاسد كه بر دو نوع است:
الف) مبطل و مفسد عقد كه آن هم دو صورت دارد:
1)شرط مخالف مقتضاي عقد: در صورتي كه شرط، مخالف مقتضاي عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زيرا در اين صورت، ميان مقتضاي عقد و ميان شرطي كه تحقق مقتضاي آن را نفي مي‌كند، تنافي پيدا مي‌شود و طبعا وفا به چنين عقدي غير ممكن است. از اين رو، يا حكم به تساقط عقد و شرط هر دو مي‌شود و يا حداقل با عمل به مقتضاي عقد، شرط ساقط مي‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضاي عقد، مخالف كتاب و سنت نيز هست. چون كتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضاي عقد دلالت دارد .
2 ) شرط مجهول؛ مراد از آن شرطي است كه جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقيقت جزء عوضين است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداري از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضين لازم مي‌آيد .
ب) غير مبطل كه داراي سه صورت است:
1) شرط لغو: شرطي است كه غرض قابل اعتنايي عقلايي در آن تصور ندارد. مثل آنكه خريدار شرط كند وسيله نقليه فاقد – مثلا- فرمان باشد.
2) شرط نامقدور، مراد از آن شرطي است كه انجام آن از توان مكلف بيرون باشد و در حيطه قدرت الهي قرار داشته باشد، نه آنچه كه عقلا يا عادتا انجام آن محال باشد. زيرا الزام و التزام به انجام فعلي كه امتناع عقلي يا عادي دارد، يا مستلزم جمع بين ضدين و يا مثل كار لغوي پريدن به هوا است، از اموري‌اند كه از عقلاء سر نمي‌زند و بيان حكم شرعي آن در شأن فقها نيست .
3) شرط نامشروع: مراد از آن شرطي است كه مخالف كتاب و سنت باشد. شرط مخالف كتاب و سنت در دو چيز موضوع قابل تصوير است: يكي در نفس مشروط و ديگري در التزام به آن. مثلا اگر زني در ضمن عقد نكاح شرط كند شوهر حق ندارد زن ديگر اختيار كند، نفس اين شرط مخالف كتاب و سنت نيست. بلكه آنچه با بيان كتاب الهي در تغاير است، التزام به آن است البته روشن است كه مراد از التزام عملي است نه قلبي. چون التزام قلبي منشأ اثر نمي‌باشد. آنچه مخالف با مشروع را در پي دارد، التزام عملي به شرط است كه ممكن است در ذات خود، با كتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همين شرط عدم ازدواج با زن ديگر، في نفسه مخالف كتاب و سنت نمي‌باشد اما التزام عملي به آن، به مخالفت با كتاب و سنت مي‌انجامد. چون قرآن مجيد با صراحت تعدد زوجات را مشروع مي‌داند اما شرط ياد شده در نقطه مقابل آن قرار مي‌گيرد .
پس شرط نامشروع، شرطي است كه التزام به آن با حكم كتاب و سنت در تنافي باشد و موجب حرام شدن حلال يا حرام شدن حلال شود و اين در صورتي لازم مي‌آيد كه ادله وجوب وفا به شرط با ادله احكام تعارض يابند.
شروط نامشروع :
در اين قسمت عمده‌ترين مواردي را كه مي‌توان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، مورد بررسي قرار مي‌دهيم و پيشاپيش متذكر مي‌شويم سعي برآن است تا شروطي بررسي شود كه هم نامشروع بودن آنها محرز است و هم مورد ابتلاء هستند. بدين ترتيب اين شروط را درمحورهاي ذيل مي‌توان گردآوري و بيان نمود:
1- شرط خيار فسخ:
بر اساس آراء فقهي و نظريات حقوقي، اين شرط به طور قطع باطل است وتمام فقها وحقوق‌دانان مسلمان آن را باطل مي‌دانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است؛ به طوري كه مشهور آن را مبطل وجمعي آن را فقط باطل مي‌شمارند.
بنابراين نظريه مشهور، شرط خيار فسخ، مبطل است و در اين رابطه چنين استدلال كرده‌اند كه:
آنچه واقع شده، يك چيز است نه دو تا كه بتوان آنها را از يكديگرجدا نمود؛ يعني شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدي‌اند. وقتي شرط باطل شد، مشروط هم باطل مي‌شود.
در نكاح شائبه عبادت است و در عبادات، شرط منتفي است.
موارد فسخ نكاح در شريعت معين و مشخص شده است وادله آن بر دليل جواز فسخ در عموم معاملات حكومت دارد.
شرط خيار فسخ مخالف مقتضاي عقد نكاح است؛ زيرا لزوم عقد نكاح، شرعي است و اختيار آن به دست طرفين عقد نيست. از اين رو، دوام آن تا زمان حصول رافع كه در شريعت معين شده است، به حال خود باقي است.
از آن گذشته، جعل خيار باعث مي‌شود «منشأ» يعني زوجيت كه با صيغه عقد انشاء مي‌شود، مقيد به عدم فسخ شود كه زمان آن نامعين است. ضمن اينكه اهمال يا اطلاق عدم فسخ هم نامعقول است. لذا زوجيت، مقيد و محدود به قبل از فسخ مي‌شود كه اين هم باطل است. چون تعيين مدت به طوري كه قابل زيادت يا نقصان نباشد، از اركان عقد موقت است و در مورد بحث به دليل نامعلوم بودن تاريخ فسخ، وجود ندارد و از سوي ديگر به دليل نامعلوم بودن زمان فسخ نمي‌توان آن را موقت هم ناميد در نتيجه چنين عقدي كلا باطل است .
در برابر ديدگاه مشهور، جمعي از فقهاء شرط خيار فسخ را باطل و عقد را صحيح مي‌دانند. مستند اين نظر،
اولا، رواياتي است كه ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط‌اند.
ثانيا، از نظر ايشان عقد نكاح قابليت خيار را ندارد و لذا شرط خيار، لغو و خود به خود منتفي است.
ثالثا، عقد و شرط دو امر جداگانه‌اند كه از بطلان يكي، بطلان ديگري لازم نمي‌آيد.
رابعا، برخي از طرفداران اين ديدگاه، برخلاف نظر مشهور، در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعاي اجماع دارند .
قانون مدني هم با تبعيت از نظريه غير مشهور مي‌گويد شرط خيار فسخ در نكاح باطل است
اما مبطل نيست. بنابراين، با توجه به اينكه عقد نكاح قابل فسخ نيست و موارد و اسباب فسخ آن در شريعت دليل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود كه شرط خيار فسخ لغو است، مي‌توان گفت نظريه غير مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قريب به واقع است. زيرا وقتي عقد قابليت خيار را نداشته باشد مثل آن است كه مشروط پذير نباشد. در اين صورت، عقد يا بايد صحيح و فاقد شرط تلقي شود و يا باطل انگاشته شود و از آنجا كه بطلان آن دليل خاص مي‌طلبد، پس عقد بايد صحيح باشد.
3) شرط عدم تزوج: مراد از آن اين است كه زوجه شرط كند شوهر حق ندارد با زن ديگر ازدواج كند. مشهور فقهاء بر آن است كه اين شرط باطل است. چنانكه مرحوم شيخ انصاري ،ابن ادريس ، و شيخ طوسي بطلان آن را متذكر شده‌اند اما شهيد ثاني در رابطه با بطلان شرط و صحت عقد مي‌گويد: فساد شرط به دليل مخالفت با شريعت، روشن است. اما صحت عقد ظاهرا دليلي غير از اجماع ندارد، به طوري كه اگر اين مسئله اجماعي نبود همانند سايرعقود مشتمل بر شرط فاسد، جاي بحث و تأمل داشت. چون طرفين عقد، عقد مشروط را قصد نموده‌اند. چگونه ممكن است عقد مشروط بدون حصول شرط صحيح باشد؟ زيرا فساد شرط موجب فساد عقد مي‌شود . لكن برخي از فقهاء با فرض اينكه شرط فاسد، مفسد عقد هم باشد، حكم به صحت عقد و بطلان شرط نموده‌اند .
زيرا نهايت تأثير فساد و شرط است كه آن هم مقتضي فساد نكاح نخواهد بود . از آن گذشته، شرط اينكه شوهر حق ندارد زن ديگر اختيار كند و براي همسرش هوو بياورد، نه مخل به مقصود نكاح است و نه با مقتضاي آن منافات دارد. از اين رو، چنين عقدي صحيح اما شرط آن به دليل نامشروع بودن باطل است19 .
پيروان ديدگاه مشهور براي توجيه نظريه‌شان به رواياتي استناد مي‌كنند كه برخي از آنها را در ادامه ياد آور مي‌شويم:
1) از امام باقر (ع) پرسيده شد اگر كسي درهنگام ازدواج با زنش شرط كند كه اگر با زن ديگر ازدواج كند زن اولي مطلقه خواهد بود، چه حكمي دارد؟ امام(ع) فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است. آن مرد مخير است بين اينكه به شرط خود وفا كند و زن ديگر نگيرد، يا وجود زن اولي ، با ديگري هم ازدواج كند .
2) همين مسئله از امام صادق (ع) پرسيده شد. آن حضرت جواب داد پيامبر اكرم (ص) فرموده است: هركسي شرطي مغاير با كتاب خدا بگذارد، نه به نفع او و نه به زيان او اثري ندارد
3) مردي با دختر حمران بن اعين ازدواج كرد و با همديگر شرط نمودند كه نه در زندگي و نه پس از مرگ يكي از آنها، هيچ‌كدام با كس ديگر ازدواج نكند، و عهد نمودند در صورت عدم وفا به شرط، حج نمايند، قرباني كنند و تمام مال خود را به مساكين بدهند. سپس آن مرد نزد امام صادق (ع) آمد و جريان را باز گو نمود. آن حضرت فرمود: دختر حمران برما حقي دارد اما اين حق مانع از آن نمي‌شود كه من سخن حق را نگويم. اي مرد برو و ازدواج كن و براي همسرت هوو بيار. چون آنچه انجام داده‌ايد هيچ اعتباري ندارد .
از اين روايات به روشني استفاده مي‌شود كه اين شرط باطل است و اعتبار ندارد و نبايد به آن ترتيب اثر داده شود. اما در مقابل نظر مشهور، جمعي از فقهاء وضع اين شرط را مجاز دانسته اند و عمل به آن را لازم مي‌دانند، به طوري كه اگر زوج برخلاف شرط، اقدام به ازدواج مجدد نمايد، عقد دوم صحت ندارد .
مستند نظر ايشان حديث امام كاظم(ع) است كه بر اساس آن، آن حضرت به مردي كه بر خلاف شرط، اقدام به ازدواج دوم نموده بود، فرمودند: كار بدي انجام داده و بايد به شرط خود با زن اولي‌اش وفادار بماند چون رسول اكرم (ص) فرمودند: المومنون عند شروطهم .
به نظر مي‌رسد روايات مورد استفاده با ديدگاه مشهور و غير آن متعارض‌اند. به همين دليل مرحوم شيخ طوسي روايت مورد استناد نظريه غير مشهور را در تهذيب حمل بر استحباب و در استبصار حمل بر تقيه نموده است كه از نگاه بعضي از صاحب‌نظران حمل بر تقيه موجه‌تر است. چون در اين روايت، نذر واجب به عمل مباح كه عدم ازدواج با زن ديگر است، تعلق گرفته است، در حاليكه مطابق روايات، نذر بايد به عمل راجح تعلق گيرد. لذا نذر نمي‌تواند يك عمل مباح را از اباحه خارج كند .پس روايات مورد استفاده نظريه مشهور از قوت بيشتري برخوردارند و علاوه برآن با عمل اصحاب هم مورد تأييد قرار گرفته‌اند. پس در اين مسئله، شرط باطل و عقد صحيح است. از نظر حقوقي هم با استناد به ماده 942 قانون مدني، اصل تعدد زوجات به حيث قانون آمره به شمار مي‌رود. لذا شرط عدم تزوج، شرط فعل منفي و مخالف قانون آمره محسوب شده است و محكوم به بطلان خواهد بود.
شرط عدم انجام وظائف زوجيت از سوي زن:
مراد از آن اين است كه زن شرط مي‌كند تا شوهرحق نزديكي و هم بستر شدن با او را نداشته باشد. آيا اين شرط مخالف كتاب و سنت است و مي‌توان آن را نامشروع دانست يا نه؟ از نظر فقهي در اين رابطه ديدگاه‌هاي مختلفي ارائه شده است:
الف) صحت عقد و شرط در عقد دائم و منقطع:
شيخ طوسي در نهايه براي اين ديدگاه به دو روايت استدلال نموده است و هم چنين محقق در «شرايع» و شهيد ثاني در« مسالك » و برخي ديگر از فقهاء هم اين ديدگاه را پذيرفته‌اند .
ب) بطلان شرط و عقد در عقد دائم و صحت آن دو در عقد موقت:
شيخ طوسي در مبسوط اين قول را پذيرفته است و مي‌گويد: اگر فساد شرط منتهي به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طي، نكاح باطل است. چون مخل به مقصود نكاح بوده و مانع آن است. علامه در مختلف از همين ديدگاه پيروي نموده و شرط ياد شده را منافي مقتضاي عقد كه اهم آن تناسل است مي‌داند، همچنان مي‌افزايد طرفين عقد، بر عقد بدون شرط توافق نكرده‌اند. از اين رو، در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعي ديگر از صاحب نظران نيز از اين ديدگاه پيروي كرده‌اند .
ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:
طرفداران اين نظريه استدلال مي‌كنند اصول مذهب اقتضاء دارد اين شرط مخالف كتاب و سنت بوده و در نتيجه باطل است. زيرا اصل، برائت ذمه از اين شرط است و اجماعي هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت ديگر؛ صحت عقد به دليل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جايگاه خود است (صدر من اهله و وقع في محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن با مقتضاي عقد است . چون هدف از نكاح، زوجيت و تناسل است. پس نزديكي لازمه زوجيت است و هدف از نكاح، نزديكي مشروع است. بنابراين، شرط خلاف آن، خلاف مقتضاي عقد خواهد بود و اگر فرضا خلاف مقتضاي عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان كه از مفهوم ماده 1119 قانون مدني هم استفاده مي‌شود كه شرط مغاير با مقتضاي عقد نكاح باطل است و اعتبار ندارد.
د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:
اصحاب اين ديدگاه مي‌گويند: شرط مغاير با مقتضاي عقد و مخالف كتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت كه در آن يكسري شروط از جمله شرط عدم نزديكي و مجامعت صحيح است .
همچنين از نظر حقوقي، بر اساس مواد 1103 و 1104 قانون مدني كه زوجين را موظف به حسن معاشرت و تشييد مباني خانواده مي‌نمايد، مراعات وظائف زوجيت از زمره احكام و قواعد آمره است كه در هر حال بايد به اجرا درآيد. از اين رو، اين شرط، نامشروع و مطابق بند 3 ماده 232 قانون مدني باطل است .
4) شرط اينكه اگر شوهر تا مدت معيني مهريه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد:
بر اساس نظر مشهور اين شرط باطل و عقد، صحيح است .مستند آن رواياتي است كه مطابق آنها چنين شرطي هيچ گونه اعتبار و اثري ندارد: از امام باقر(ع) درباره مردي پرسيده شد كه با زني با اين شرط ازدواج مي‌كند كه اگر تا زمان معيني مهريه او را نپرداخت، حقي بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختيار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغي است . از آن گذشته، بعضي ديگر از صاحب‌نظران، اين شرط را مخل به مقصود نكاح شمرده و از اين جهت، حكم به بطلان آن نموده‌اند .
5) شرط مطلقه شدن زن قبلي:
6) همان طوري كه در بيان شرط نتيجه ياد‌آوري شد، اگر تحصيل نتيجه منوط به سبب خاص شرعي باشد، داخل در شرط فعل مي‌شود كه جاي بحث و گفت و‌گو دارد. لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دليل شرعي بر حصول آن از طريق سبب خاص دلالت كند، اين شرط، مخالف كتاب و سنت بوده و باطل است.
از آن گذشته، يكي از موارد شروط نامقدور كه مكلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جايي است كه حصول غايت و نتيجه متوقف بر سبب خاص شرعي باشد. مثل اينكه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زني كه به عقد كسي درآيد، زن قبلي آن مرد مطلقه شود. بنابراين، با توجه به اينكه مطلقه شدن همسر، نيازمند سبب خاص شرعي است و طلاق متوقف بر رعايت موازين مقررات خاص آن است، مي‌توان گفت چنين شرطي به دليل نامشروع بودن، محكوم به بطلان است.
6)شرط عدم معاشرت و همخوابگي با زن قبلي:
بر اساس اينكه تعدد زوجات و جواز آن از احكام صريح قرآن كريم است . و مي‌توان آن را به عنوان قاعده آمره تلقي كرد، به اين نتيجه دست مي‌يابيم كه هر گونه شرطي مغاير با آن از باب التزام به آنچه مخالف كتاب و سنت است، نامشروع بوده است و هيچ‌گونه اعتبار و اثري ندارد. از آن گذشته، عمل به مفاد اين شرط، بر خلاف دستور قرآن كريم است كه مردان را موظف به رفتار نيكو با همسرانشان مي‌كند.(و عاشروهن بالمعروف). بدين لحاظ فقهاي بزرگواري همانند امام خميني ، محقق ثاني و صاحب جواهر با صراحت اين شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام كرده‌اند. از منظر حقوقي نيز به حكم اينكه بر اساس قانون مدني، زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با همديگرند، هيچ كدام نمي‌تواند ديگري را از حق مسلم‌اش محروم گرداند. به علاوه، خود آنها هم حق ندارند، در اثر الزام يا التزام، حق تمتع يا حق اجراي تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند .
7) شرط آزادي عمل و معاشرت :
يكي از شروطي كه از نظر فقهي نامشروع دانسته شده است .همين شرط است كه بر اساس آن، زوج يا زوجه در ضمن عقد، شرط مي‌كند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در اين زمينه‌ها هيچ‌گونه محدوديتي نداشته باشد. در حاليكه استواري واستحكام نظام خانواده و حفظ حريم آن از آلودگي‌ها منوط به آن است كه طرفين ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعايت مقررات و آداب زندگي خانوادگي، زمينه حفظ و استحكام زندگي اجتماعي را فراهم سازند. زندگي مشترك، مقتضي تشريك مساعي و همكاري طرفيني براي برآورده شدن آمال و اهداف عالي و مستلزم تأمين ثبات و آرامش رواني است. قرآن كريم در اين رابطه مي‌فرمايد:« خداوند متعال براي شما همسراني از خود شما آفريد تا مايه آرامش شما باشد و بدين منظور ميان شما دوستي و مهرباني قرار داد .» روشن است كه آزادي عمل و معاشرت و عدم پاي‌بندي به موازين و اخلاق خانوادگي و هر جايي بودن زن ياشوهر، موجب ويراني بنيان خانواده و باعث بي‌اعتمادي ميان زن و شوهر خواهد شد و دوستي و عطوفت را از بين مي‌برد. بنابراين با توجه به اينكه نشوز زوج يا زوجه داراي آثار و پيامد‌هاي حقوقي و ضمانت‌هاي اجرايي لازم است و با عنايت به اينكه اطاعت تمكين در زندگي زناشويي از اصول اوليه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار مي‌رود، لذا شرط آزادي عمل و معاشرت برخلاف اين اصول و احكام بوده است و در نتيجه نامشروع ارزيابي مي‌شود.
8)شرط اينكه حق طلاق دراختيار زن باشد:
يكي از مسائل كه خصوصا در شرايط كنوني بحث برانگيز و جنجال آفرين است، اينكه حق طلاق از نظر شرعي در اختيار مرد است و براي زن، در اين باره، نقش برجسته و تعيين كننده‌اي منظور نشده است. ممكن است كسي يا كساني با انگيزه و ادعا به اينكه زن يكي از دو طرف اصلي عقد نكاح است و اراده و خواست او به همان ميزان در شكل گيري آن نقش دارد كه اراده مرد مؤثر است، اين سخن را مطرح كنند كه در فسخ قرارداد و عقد نكاح نيز بايد نقش زن برابر با مرد باشد. بويژه اينكه ممكن است پس از ازدواج، عدم اهليت و صلاحيت شوهر براي ادامه زندگي محرز شود و اگر بنا بر آن باشد كه حق طلاق منحصر به شوهر باشد و زن نتواند در اين رابطه تصميم بگيرد، مجبور است يك عمر در اسارت به سر برد و ناخواسته شاهد تباه شدن عمر خود باشد.
با قطع نظر از مسائل جامعه شناختي و پديده‌هاي اجتماعي كه در اين رابطه قابل بحث و بررسي است، بايد گفت ادله شرعي اين مسئله، حق طلاق را در اصل در اختيار شوهر مي‌دانند و مطابق روايات اگر زني شرط كند با مردي بدون شرط، اختيار طلاق را به زن واگذارد، برخلاف سنت عمل نموده است. از امام باقر(ع) روايت شده است كه در اين باره فرمودند: شرط زن مبني بر اينكه اختيار طلاق به دست او باشد، برخلاف سنت است و اختيار حقي را به دست گرفته كه نسبت به آن اهليت ندارد . به علاوه، طلاق حقي است كه به موجب حكم شرعي به مرد داده شده است و اصولا نمي‌توان بنابراين ، چنين شرطي به خاطر مخالفت با كتاب و سنت، نامشروع است و اعتبار ندارد. به علاوه، طلاق حقي است كه به موجب حكم شرعي به مرد داده شده و اصولا نمي‌توان آن را حق ناميد بلكه حكم است و از اين جهت به حيث قانون آمره به شمار مي‌رود. چنانكه قانون مدني با استناد به همين نكته، طلاق را منحصرا در اختيار مرد نهاده است .لكن بايد دانست كه شريعت در اين رابطه از مسير انصاف عدول نكرده است و نسبت به موارد ضرورت كه دوام و بقاي زندگي خانوادگي در اثر رفتار ناپسند مرد دچار تزلزل مي‌شود و ممكن است زن، قرباني هواي مرد شود راه نجات را گشود واز طريق وكالت زن درطلاق اين مشكل را حل نموده است؛ براين اساس، زن مي‌تواند درضمن عقد نكاح شرط كند وكيل شوهر در امر طلاق خود باشد و از آنجا كه اين وكالت در ضمن عقد لازم انجام مي‌گيرد، تا زماني كه عقد نكاح به قوت خود باقي است، وكالت هم ثابت است.
شرط وكالت زن در طلاق نه خلاف مقتضاي عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري دارد و با عنايت به اينكه ادله وكالت، اطلاق دارد شامل تمام امور نيابت پذير از جمله طلاق مي‌شود، مي‌توان اختيار طلاق را به وكيل سپرد كه در اين رابطه تفاوتي ميان زوجه يا شخص ديگري وجود ندارد .
9)شرط اينكه رياست خانواده بر عهده زن باشد: منظور از رياست، تصميم‌گيري نهايي در امور خانواده و مراعات مصالح آن است كه بعضي از آنها را قانون مشخص نموده است .اما در غير آن، مطابق عرف و رويه عقلايي عمل مي‌شود . زيرا، رياست خانواده از منظر ديني يك امتياز و برتري بلكه مسئوليت بزرگي است جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن. اما طبيعت وجودي به گونه‌اي است كه نمي‌تواند اين بار سنگين را به دوش بكشد. از اين جهت، قرآن كريم سرپرستي و رياست خانواده را به دوش مرد مي‌گذارد و زن را از تحمل اين مسئوليت معاف مي‌كند.
ممكن است گفته شود، اين درست است كه زن در رابطه با رياست خانواده مسئوليتي ندارد اما مي‌تواند داوطلبانه و با خواست خودش اين مسئوليت را به دوش بگيرد؛ ضرورتي ندارد افراد در هر موردي، تكليفي داشته باشند بلكه ارزش كار در آن است كه بدون الزام و تكليف و از روي ميل و اراده انجام شود.
در جواب مي‌توان گفت كه احكام شرعي بر اساس مصالح و مفاسد واقعي و بر اساس حكمت است. حكمت الهي اقتضاء دارد كه نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئوليت و دشواري‌ها برتري يا حداقل تقدم دارند. از اين جهت، به دليل كليت اين قاعده و شكل گيري آن بر مبناي احكام كلي شرعي، نقض قاعده به خاطر وجود يك استثناء توجيه منطقي و معقول ندارد و نمي‌توان حكم كلي را به خاطر آن، تغيير داد. از آن گذشته، زندگي اجتماعي در هر سطحي باشد مستلزم نظم و امنيت است و لذا مراجع قانوني- اعم از عرف و غير اَن- وظيفه دارند تا متصدي نظم و امنيت را معرفي كنند. نمي‌شود چنين مسئله مهمي را با توافق طرفين و به گونه موردي حل نمود. تشكيل خانواده يك ضرورت پايدار است به يك استثناء و لذا پيش‌بيني مكانيزم مطلوب براي اداره آن بايد از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراين، شريعت كه حافظ مصالح فرد و جامعه است، با وضع يك قاعده كلي و پايدار، مسئوليت مديريت خانواده را به دوش مرد نهاده است و يا حداقل اينكه عرف و رويه عقلا را در اين زمينه تأييد نموده است. پس رياست شوهر بر خانواده برخاسته از اين ضرورت و بر اساس اين قاعده كلي عام است. از اين جهت، با توجه به اينكه نقض قاعده بر فرض اينكه تخلف نباشد، دليل مي‌خواهد و در صورت فقدان دليل، به خاطر اينكه اقدام به كار بي‌دليل ناموجه است، نقض غرض و تخطي از مبنا صورت مي‌گيرد. پس مي‌توان گفت شرط ياد شده نامشروع است و اعتبار ندارد.
10) شرط عدم طلاق:
آيا زن مي‌تواند براي جلوگيري از انحلال خانواده و از هم پاشيدن عقد نكاح، شرط عدم طلاق
را به عنوان ضمانت اجراي تحكيم عميق‌تر رابطه زناشويي مطرح نمايد؟ اگر چه طلاق بدترين كار مجاز و مذموم‌ترين حلال است و در شريعت موانع متعددي به منظور جلوگيري از اَن ايجاد شده است، اما اين بدان معنا نيست كه بتوان اين تنها راه حل نابساماني‌هاي يك مقطع خاص از زندگي را از ميان برداشت. طلاق به عنوان آخرين وسيله نجات از عواقب ناگوار و ناخوشايند ادامه زندگي مشترك ناسالم تشريع شده است. اگر بنابر آن است كه با فروپاشي خانواده‌ها مبارزه شود و از وقوع طلاق جلوگيري به عمل آيد بايد به سراغ علت‌ها رفت نه اينكه تنها راه چاره را به روي خود بست.
پس با توجه به اينكه طلاق به عنوان يكي از طرق مشروع بر هم زدن عقد نكاح پيش بيني شده است آيات متعدد قرآن مجيد بر آن تصريح دارد ، مي‌توان نتيجه گرفت كه شرط عدم طلاق به دليل مخالفت با كتاب، نامشروع است و اعتبار ندارد.
11) شرط طلاق:
برخلاف مطلب پيشين، اگر در ضمن عقد نكاح شرط شود كه ازدواج با شرط طلاق صورت گيرد، چه حكمي دارد؟ روشن است كه اين شرط با ذات نكاح در تضاد است و معقول نيست عقدي كه موجب اجتماع مي‌شود، سبب افتراق آفريد. پس بطلان اين شرط روشن است و جاي بحث ندارد. لكن سخن در اين است كه بعضي آن را به دليل مخالفت با شرع باطل مي‌دانند اما برخي به دليل اينكه اين شرط مخل به مقصود نكاح است، ضمن بطلان آن را مبطل هم مي‌شمارند. زيرا عقد مقتضي ثبوت شرط مقتضي رفع نكاح خواهد بود.
12) شرط عدم حق ولايت و حضانت مرد بر اطفال:
آيا زن مي‌تواند در ضمن عقد نكاح شرط كند كه شوهر حق ولايت بر فرزند يا حق حضانت او را ندارد؟
اولا؛ ولايت پدر نسبت به فرزند، قهري است و پدر يا جد پدري ملزم و مكلف به آنند. سقوط ولايت پدر در صورتي ممكن است كه موضوع ولايت يا متصدي آن بنا به دلايلي منتفي شود. در غير آن سقوط آن امكان ندارد.
ثانيا؛ حضانت از نظر شرعي حق پدر يا مادر است و نكته مهم در اين رابطه آن است كه اين حق از جانب ما در قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذيرنيست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاكم مجبور به آن مي‌شود . پس مي‌توان نتيجه گرفت كه ولايت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هيچ حالت از بين نمي‌رود و از اين جهت، اين شرط به دليل مخالفت با كتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود.
قانون مدني هم به پيروي از فقه، ولايت قهري پدر وجد پدري را بر فرزندان مسلم دانسته و طي مواد مختلف، ساز و كار ولايت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعايت شود . هم چنين حضانت از نظر قانوني حق و تكليف ابوين است و از مطالعه و بررسي مواد مختلف قانوني مربوط به اين مسئله مي‌توان دريافت كه نمي‌توان اين حق را از هيچ يك از ابوين سلب نمود مگر اينكه علت قانوني وجود داشته باشد .
پس از نظر حقوقي، ولايت پدر تنها در صورت عدم اهليت و حق حضانت وي نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانوني قابل زوال است. از اين رو، شرط ياد شده به دليل اينكه نه مي‌تواند پدر را از اهليت بيندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار مي‌رود، فاقد اعتبار دانسته مي‌شود و از نظر قانون باطل است.
13) شرط عدم انفاق زوجه:
ممكن است به دليل توانمندي زن از نظر اقتصادي و بي‌نيازي او نسبت به تأمين نفقه وي از سوي شوهر، مرد شرط كند زن حق نفقه نداشته باشد. اما همانگونه كه ملاحظه مي‌شود يكي از دلايل قيموميت مرد بر زن از نظر قرآن مجيد، انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنين نفقه زوجه ازنظر شرعي برمرد واجب است و تأخير در پرداخت آن، موجب مديون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از اين بابت از ديون ممتاز به شمار مي‌آيد. اينكه وجوب نفقه زن چه حكمتي دارد و چرا بر مرد واجب است، بحث ديگري است و در جاي خود بايد مورد تحقيق قرار گيرد. آنچه در اينجا داراي اهميت است اينكه از نظر فقهي نفقه زن برعهده مرد است و اگر كسي شرط كند نفقه زن را نمي‌دهد، اين شرط باطل است. امام خميني ، ابن ادريس ، علامه حلي ، محقق ثاني و شيخ طوسي از جمله فقهايي اند كه متعرض اين مسئله شده و با تكيه بر وجوب آن، شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده‌اند.
از نظر حقوقي نيز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نيز اگر شرط شده باشد و يا عقد مبني بر آن جاري شده باشد، شوهر وظيفه دارد، نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، در صورتيكه شوهر از نفقه دادن استنكاف كند، زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، شوهر محكوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتي اگر الزام شوهر به انفاق، سودي نبخشد، زن مي‌تواند به منظور طلاق به حاكم رجوع كند كه در اين صورت، شوهر از سوي حاكم مجبور به طلاق خواهد شد .
پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهي يك حكم شرعي و از نظر حقوقي يك قاعده آمره است و هرگونه شرطي بر خلاف آن، باطل و فاقد اعتباراست.
اگر چه شروط نامشروع، محدود به موارد ياد شده در اين نوشتار نيست و چه بسا در اثر تحقيق و تتبع بيشتر و بهتر بتوان به شروط ديگري هم دست يابيم كه نامشروع باشد. اما از مجموع آنچه بيان شد به اين جمع‌بندي مي‌رسيم كه :
الف: معيار نامشروع بودن شروط، مخالفت كتاب و سنت است
ب) ماهيت شرط نامشروع، التزام به چيزي است كه بر خلاف احكام كتاب و سنت باشد؛ يعني اين التزام موجب حلال شدن حرام يا حرام شدن حلال شود.
ج) شرطي كه مخل به مقصود نكاح باشد، مبطل عقد هم خواهد بود.
ه) شرطي كه با مقتضاي عقد منافات داشته باشد، مبطل آن خواهد بود. مگر اينكه تنافي آن با مقتضاي اطلاق عقد باشد نه با مقتضاي ذات آن.
پي‌نوشت
1- قانون مدني، ماده 234.
2- شيخ انصاري، كتاب المكاسب، چاپ قديم، ص283.
3- قانون مدني، ماده 234.
4- مكاسب، ص 283.
5- قانون مدني، ماده 234.
6- مكاسب، ص 283.
7- مكاسب،ص283-285.
8- همان،ص281.
9- همان،ص 276.
10- همان.
11- همان، ص 277.
12- شهيد ثاني، شرح لمعه، ج 2، قم ، انتشارات اسماعيليان، 1375، ص277 و شيخ انصاري، كتاب النكاح، قم، لجنه تراث الشيخ، 1415،ص281، محقق ثاني، جامع المقاصد، ج 13، قم، آل البي،1411،ص 391، النجفي، جواهر الكلام، ج31، لبنان، داراحياء التراث العربي، بي‌نا، ص 106 و الخويي، مباني العروه الوثقي، نجف، مطبعه الآداب، 1404،ص 210-211 .
13- سيد يزدي، عروه الوثقي، نقل از مباني العروه، پيشين، امام خميني، تحريرالوسيله، ج 2، قم، اسماعيليان، بي‌نا،ص 251 ، مستد18 و يوسف البحراني، حدايق الناضره، ج24، قم، انتشارات اسلامي، 1408، ص 545.
14- قانون مدني، ماده 1069 .
15- كتاب النكاح، پيشين، ص 281.
16- كتاب السرائر، ج2، قم، انتشارات اسلامي، 1410، ص 289.
17- النهايه، لبنان، دار الكتاب العربي، 1390، ص 473.
18- شرح لمعه، پيشين، ص 339.
19- تحرير الوسيله، پيشين، ص 302.
20- جامع المقاصد، پيشين، ص 388. 21- جواهر الكلام، پيشين، ص 95.
21- وسائل ، كتاب النكاح، ابواب مهور، ب 38، ج 1.
22- همان، ج 2.
23- همان، ب 20، ج 2 و6.
24- سيد محسن حكيم، نهاج الصالحين ، ج 2، لبنان، دارالتعارف، 1400 ص 296 و شهيد صدر، همان (تعليقه) و الخوئي، منهاج الصالحين ج2، لبنان، دار الزهراء، بي‌نا، ص 273.
25- وسائل، ابواب مهور، ب 38 ،ج 4.
26- الحدائق الناضره، پيشين، ص 525.
27- سيد حسن امامي، حقوق مدني، ج4، ص 368.
28- وسائل، ابواب مهور، ب 36 .
29- تحرير الوسيله،پيشين ،ص 302 وسيد علي سيستاني، المسائل المنتخبه ، مسئله 1012، النهايه، ص 473 و كتاب النكاح، پيشين ،ص 281.
30- جامع المقاصد، پيشين، ص 390 و منهاج الصالحين (خوئي) مسئله 1314.
31- كتاب السرائر، پيشين، ص 289.
32- جامع المقاصد، پيشين ص، 390 و شرح لمعه، پيشين، ص 339.
33- مصطفي محقق داماد، حقوق خانواده ، مركز نشر علوم اسلامي، 1379، ص 328.
34- الحدائق الناضره، پيشين، ص 531.
35- حقوق مدني (امالي) پيشين، ص 368.
36- جواهر، پيشين ، ص 96، النهايه، ص 474 ، السرائر، پيشين ، ص 290 و الحدائق، پيشين، ص 531.
37- وسائل، ابواب مهور، ب 10 ، ج 2.
38- وسائل ، ابواب مهور، ب 10، ج 2.
39- جامع المقاصد، پيشين، ص 390 .
40- كتاب المكاسب، ص 276.
41- نساء؛ 4.
42- تحرير الوسيله، پيشين، ص 302.
43- جامع المقاصد، پيشين، ص 388.
44- جواهر ، پيشين، ص 95.
45- قانون مدني، مواد 959و1103.
46- جواهر، پيشين ، 95.
47- روم؛21.
48- وسائل، ابواب مهور، ب 29.
49- جواهر الكلام، پيشين، ص 100.
50- قانون مدني، ماده 1133.
51- حقوق خانواده، پيشين، ص 332.
52- قانون مدني، مواد 1114و 1117.
53- حقوق خانواده، پيشين، ص 228.
54- بقره؛227-232و طلاق1-2.
55- شرح لمعه، پيشين، ص 339.
56- جامع المقاصد، پيشين ، ص 388.
57- منهاج الصالحين(خوئي) پيشين، مسئله 1394.
58- شرح لمعه، پيشين، ص 370.
59- قانون مدني، مواد 1180-1194.
60- همان، مواد 1168-1175.
61- تحرير الوسيله، پيشين، ص 313.
62- كتاب السرائر، پيشين، ص 289.
63- جامع امقاصد ، پيشين، ص 400.
64 النهايه، پيشين، ص 474.
65- قانون مدني، مواد 1106-1113
Morteza-HabibZadeh
دادپرور ساده
عقد نکاح لزوما با برقراری رابطه جنسی همراه نیست که معتقد باشیم که شرط عدم آن خلاف مقتضای عقد است بلکه زوجیت مقتضای ذات عقد میباشد که اگر خلاف آن شرط شود شرط باطل و مبطل محسوب میباشد. از طرفی مشروط له هر وقت بخواهد می تواند از این شرط(عدم نزدیکی) صرف نظر کند. بنابراین نمیتوان قائل به بطلان شرط مذکور بود.
- سرپرست
- #4
دکتر کاتوزیان نیز همین نظر را دارند.یعنی معتقدند چون این شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح نیست لذا نه باطل و نه مبطل است
اما باید توجه داشت رویه (و قانون) این مورد را نپذیرفته و شرط کردن چنین موردی را غیر منطقی و نامشروع و لذا باطل دانسته است
البته لازم به ذکر است که در این موارد فقط شرط باطل است ولی عقد باقیست
اما باید توجه داشت رویه (و قانون) این مورد را نپذیرفته و شرط کردن چنین موردی را غیر منطقی و نامشروع و لذا باطل دانسته است
البته لازم به ذکر است که در این موارد فقط شرط باطل است ولی عقد باقیست
Morteza-HabibZadeh
دادپرور ساده
نه تنها شرط عدم نزدیکی غیرمنطقی به نظر نمیرسد بلکه خلاف آن (بطلان شرط عدم نزدیکی) غیر منطقی تر است زیرا علاوه بر اینکه همه شرایط یک شرط صحیح را داراست بلکه تابع اراده طرفین نیز می باشد و همانطور که گفته شد مشروط له هر وقت که بخواهد می تواند از شرط صرف نظر کند. از طرفی نا مشروع دانستن این شرط نیز نیز صحیح به نظر نمیرسد زیرا نزدیکی در ازدواج امر واجبی نبوده که شرط خلاف آن باطل باشد.هم چنین به دلیلی که ذکر شد خلاف مقتضای عقد نیز نمی باشد بنابراین هیچ دلیلی برای باطل دانستن این شرط وجود ندارد.
- سرپرست
- #6
بستگی به این دارد که از کدام منظر به این قضیه نگاه کنیم
از آنجاکه شما نه قانون و نه رویه و نه نظر حقوقدانان رو پذیرفتید، لذا من هم نظر شخصیم رو در این پست در مورد این موضوع درج می کنم تا نتیجه گیری کنیم
ببینید یکی از دلایل تاکید بر ازدواج ، مشروع کردن روابط جنسی ای بود که بسیار رواج داشت و بی قید و بند انجام می شد.لذا چنانچه به اولین احادیث و روایات و ... که دقت کنیم (درزمینه ازدواج) می بینیم که معمولا به این حالت هستند که پیشنهاد میشه که ازدواج کنید تا از راه درست ....
لذا شاهدیم که از اهداف اولیه و اساسی ایجاد این عقد ، مشروعیت بخشیدن به این مورد بود
نکته دومی که حائز اهمیت است ، نتیجه گیری منظقی از پیامد نظر شماست.فرض کنید دو نفر ازدواج کنند و شرط کنند که نزدیکی نکنند!
این موارد تنها ابتدایی ترین مواردی بود به ذهن بنده رسید.با اندک اندیشه ای میتوان دلایل توجیهت علمی و ... نیز آورد.اما من فعلا به این دو نکته ساده و عمومی بسنده کردم.با این اوصاف ، چنین شرطی از نظر شما منطقی ست؟اصلا آیا به نوعی خطری برای نظم عمومی نخواهد بود؟فرض کنید این شرط رواج پیدا کند،...
از آنجاکه شما نه قانون و نه رویه و نه نظر حقوقدانان رو پذیرفتید، لذا من هم نظر شخصیم رو در این پست در مورد این موضوع درج می کنم تا نتیجه گیری کنیم
ببینید یکی از دلایل تاکید بر ازدواج ، مشروع کردن روابط جنسی ای بود که بسیار رواج داشت و بی قید و بند انجام می شد.لذا چنانچه به اولین احادیث و روایات و ... که دقت کنیم (درزمینه ازدواج) می بینیم که معمولا به این حالت هستند که پیشنهاد میشه که ازدواج کنید تا از راه درست ....
لذا شاهدیم که از اهداف اولیه و اساسی ایجاد این عقد ، مشروعیت بخشیدن به این مورد بود
نکته دومی که حائز اهمیت است ، نتیجه گیری منظقی از پیامد نظر شماست.فرض کنید دو نفر ازدواج کنند و شرط کنند که نزدیکی نکنند!
نسل این دو چه می شود؟
دو نفر از جنس مخالف صبح تا شب باهم هستند.در شرایط مختلف.با اوضاع ظاهری مختلف.جواب نیاز جنسی این دو نفر چه؟؟
اگر ارضاء نشوند ، با تمام نیاز جنسی وارد جامعه خواهند شد.امنیت نوامیس مردم چه؟آیا همه مردم پاکدامن بوده و در نبرد با نفس برنده خواهند شد؟آیا همگان یوسف بوده و در برابر ذلیخا تن به شکست نخواهند داد؟
اگز زن تن فروشی کرد و من نیز اعمالی در عوض ، توجیه شما چه خواهد بود؟
آیا نه این است که از بزرگترین محرک ها برای این امر (ازدواج) همین رابطه جنسی (و نیاز عاطفی) می باشد؟شرط اسقاط یکی از این موارد چه پیامدهایی خواهد داشت؟دو نفر از جنس مخالف صبح تا شب باهم هستند.در شرایط مختلف.با اوضاع ظاهری مختلف.جواب نیاز جنسی این دو نفر چه؟؟
اگر ارضاء نشوند ، با تمام نیاز جنسی وارد جامعه خواهند شد.امنیت نوامیس مردم چه؟آیا همه مردم پاکدامن بوده و در نبرد با نفس برنده خواهند شد؟آیا همگان یوسف بوده و در برابر ذلیخا تن به شکست نخواهند داد؟
اگز زن تن فروشی کرد و من نیز اعمالی در عوض ، توجیه شما چه خواهد بود؟
این موارد تنها ابتدایی ترین مواردی بود به ذهن بنده رسید.با اندک اندیشه ای میتوان دلایل توجیهت علمی و ... نیز آورد.اما من فعلا به این دو نکته ساده و عمومی بسنده کردم.با این اوصاف ، چنین شرطی از نظر شما منطقی ست؟اصلا آیا به نوعی خطری برای نظم عمومی نخواهد بود؟فرض کنید این شرط رواج پیدا کند،...
واپسین ویرایش:
Morteza-HabibZadeh
دادپرور ساده
با سلام. نکته اول اینکه نه حکم صریحی در قانون وجود دارد مبنی بر عدم صحت شرط عدم نزدیکی که بنده آن را نپذیرفته باشم و نه اینکه حقوقدانان در این امر به اجماعی رسیده اند حتی خود شما عرض کردید که آقای کاتوزیان قائل به صحت این شرط می باشند ( که البته بنده شخصا با این نظر برخورد نکردم و مطمئن نیستم ) ونه رویه ای خلاف صحت آن وجود دارد . بنده هم منکر این نیستم که یکی از عوامل تاکید بر ازدواج مشروع کردن رابطه جنسی است. اما سوال بنده این است که آیا شرط عدم نزدیکی لزوما با فساد در جامعه همراه است و بی بندو باری به همراه دارد؟ آیا کسی مشروط علیه را مجبور به پذیرش این شرط کرده است؟ یا نه با اراده خود می تواند آن را بپذیرد یا از پذیرش آن سر باز بزند؟ آیا زن مجبور به پذیرش شرط عدم نزدیکی است که دست به تن فروشی بزند؟ یا اگر تحت تاثیر احساسات این شرط را بپذیرد پس اذن پدر در این مواقع به چه کار می آید؟ آیا پدر نمی توان مانع وی شود؟ بله یکی از مهم ترین عوامل ازدواج رفع نیاز های جنسی است اما در یک جایی ممکن است دو طرف مایل به این کار نباشند آیا می توان آنها را مجبور به این کار کرد؟ یا باید خودشان در این باب تصمیم گیری نمایند؟ چه اشکالی وجود دارد که خود در این مورد با اختیار خود تصمیم گیری نمایند؟ نکته آخر اینکه اگر در این باب (صحت یا عدم صحت شرط عم نزدیکی ) در تردید هستیم باید به اصل رجوع کنیم و آن اصل صحت است دیگر اینکه اصل حکومت اراده ها نیز پشتیبان این نظر می باشد و در آخر باید گفت اگر بخواهیم از باب فقهی نیز وارد مسئله شویم باید گفت که نظر مشهور فقها بر این است که شرط عدم نزدیکی در عقد صحیح می باشد و خللی در آن وارد نیست. این بود پاسخ بنده آنچه که به ذهنم رسید. زیاده بر این عرضی نیست. البته نظر شما برای بنده قابل احترام میباشد. در ضمن از تاخیر در پاسخگویی نیز عذرخواهی می کنم.
- سرپرست
- #8
[quot]در یک جایی ممکن است دو طرف مایل به این کار نباشند آیا می توان آنها را مجبور به این کار کرد؟[/quot]
توافق طرفین محترم است.لذا لزومی در تغییر در سیستم ، در در نهایت صحت شرط مذکور وجود ندارد.اگر با این امر ، طرفین توافق کردند ، می توانند فی مابین آنرا پذیرفته و به زنگی ادامه دهند
اما اگر این شرط آزاد شود ، ضرر آن بیش از نفع آن خواهد بود (چه بسیار پرونده ها که مربوط به ازواج های دروغین بوده و با کمی دقت متوجه خواهیم شد که با صحت این شرط شاهد افزایش روزافزون این موارد خواهیم بود)
[quot]نظر مشهور فقها بر این است که شرط عدم نزدیکی در عقد صحیح می باشد[/quot]
در نکاح موقت صحیح است.در نکاح دائم محل اختلاف است که اکثریت با عدم صحت (فقط باطل. و نه مبطل) موافق هستند.
حقوقدانان نیز اکثرأ با این شرط مخالفند.
شخصا نیز تا جایی که با اساتید بحث کردم به اتفاق معتقد به منطقی نبودن این شرط بودند[-][tr]رویه قضایی مبنی بر عدم پذیرش این شرط ، و بطلان آن است
[/-]
توافق طرفین محترم است.لذا لزومی در تغییر در سیستم ، در در نهایت صحت شرط مذکور وجود ندارد.اگر با این امر ، طرفین توافق کردند ، می توانند فی مابین آنرا پذیرفته و به زنگی ادامه دهند
اما اگر این شرط آزاد شود ، ضرر آن بیش از نفع آن خواهد بود (چه بسیار پرونده ها که مربوط به ازواج های دروغین بوده و با کمی دقت متوجه خواهیم شد که با صحت این شرط شاهد افزایش روزافزون این موارد خواهیم بود)
[quot]نظر مشهور فقها بر این است که شرط عدم نزدیکی در عقد صحیح می باشد[/quot]
در نکاح موقت صحیح است.در نکاح دائم محل اختلاف است که اکثریت با عدم صحت (فقط باطل. و نه مبطل) موافق هستند.
حقوقدانان نیز اکثرأ با این شرط مخالفند.
شخصا نیز تا جایی که با اساتید بحث کردم به اتفاق معتقد به منطقی نبودن این شرط بودند[-][tr]رویه قضایی مبنی بر عدم پذیرش این شرط ، و بطلان آن است
[/-]
واپسین ویرایش:
Morteza-HabibZadeh
دادپرور ساده
اینکه براحتی بخواهیم حقوق افراد و ازادی انها را بدون اینکه توجیه و استدلال قوی ای پشت آن باشد جالب به نظر نمیرسد. استدلالی که در چهارچوبی حقوقی بخواهد این شرط را باطل بداند وجود ندارد. فقها نیز اکثرا قائل به صحت هستند همانطور که گفته شد. بهتر است که نام حقوقدانان مخالف این شرط و خصوصا استدلال آنها در رد این شرط آورده شود. انظر الی ما قال و لا تنظر الی من قال.
- سرپرست
- #10
درسته.اما دقت داشته باشید که :
بر اساس مواد 1103 و 1104 قانون مدني كه زوجين را موظف به حسن معاشرت و تشييد مباني خانواده مي‌نمايد، مراعات وظائف زوجيت از زمره احكام و قواعد آمره است كه در هر حال بايد به اجرا درآيد. از اين رو، اين شرط، نامشروع و مطابق بند 3 ماده 232 قانون مدني باطل است .
همچنین همین کافیست که منابع حقوق ما:
الف : قانون
ب : رویه
و ...
که ما در مرحله دوم (و حتی با توجه به استدلال قبلی که مورد توافق حقوقدانا است ، در مرحله قانون ) این مورد را داریمب : رویه
و ...
کاملا موافقم.اما آیا همه مردم جامعه ، عالم به اتفاقاتی که امکان است در پی برخی قضایا پیش آید هستند؟ همان مواردی که ایجاد کنندگان این رویه قضایی به تجربه می دانند؟
لذا گاهی نیاز است خیر و صلاح مردم را به ایشان نشان داد.
حتی استفتائات مراجعی چون آیت الله مکارم شیرازی و ... نیز حاکی از تردید این مورد (در نکاح دائم) است.
بنده یک درخواست ساده دارم.شما هر شخصی را که معتقد به صحت این شرط است بیابید (هرکسی که مایلید) و از ایشان بپرسید : خود شما حاضرید در عقد نکاحتان شرط عدم نزدیکی شود؟ (حتی الامکان از مخالف مرد بپرسید!)
درحالت کلی کاملا موافقم
النهایه شخصا معتقدم نیازی به صحت این شرط نیست.اگر زوجی موافق این امر بودند ، توافق کنند.توافق اخلاقی.و تابع این توافق شوند.و نزدیکی نکنند.
Morteza-HabibZadeh
دادپرور ساده
بله یکی از لوازم حسن معاشرت هم برقراری رابطه جنسی متعارف هست ولی اگر در عقدی عدم نزدیکی شرط بشه اتفاقا عدم عدول از شرط و احترام به آن مصداق حسن معاشرت خواهد بود. استناد به بند 3 ماده 232 هم قابل قبول نیست زیرا نامشروع بودن این شرط اثبات نشده که بخواهیم آن را مشمول این بند بدانیم. اول اثبات نا مشروع بودن و بعد استناد به ان. درسته ، همه مردم عالم نیستند و قانونگذار باید این رو جبران کنه اما وقتی خود قانونگذار چنین شرطی رو باطل ندونسته فرض می کنیم که مصالح رو در نظر گرفته و در نتیجه به بطلان این شرط اعتقادی نداره. صرف نظر ایت الله مکارم نمیتونه دلیلی بر بطلان این شرط باشه و استدلال ایشون باید ملاک قرار بگیره نه مجتهد بودن و ... ضمن اینکه نظر مشهور فقها نیز در برابر نظر ایشون هست. درخواست شما یه خورده عجیبه چرا؟ چون معنی این درخواستتون اینه هرکسی که معتقد به صحت این شرط هست پس در عقد خودش باید این شرط رو بگنجانه!! پس آیا هرکسی هم که طلاق را قبول دارد باید همسر خودش رو طلاق بده؟ ممکنه که اشخاص این شرط رو صحیح بدونن و در عین حال خودشون نخوان این شرط رو در عقد خودشون قرار بدن. اگر زوجین این شرط را در عقد قرار بدن هم میتونن با توافق خودشون و با قبول مشروط له از شرط صرف نظر کنن. ارتباط جنسی با وجود این شرط که غیر ممکن نمیشه و با صرف نظر مشروط له از شرط میتونن ارتباط جنسی برقرار کنن. فک کنم بحث ما هر چقدر ادامه پیدا کنه به توافق نرسیم! ولی امیدوارم همانطور که نظرتون از باطل و مبطل بودن این شرط به باطل بودن تغییر پیدا کرد از باطل بودن به صحیح بودن هم تغییر پیدا کنه. علی ای حال بحث جالبی بود.
- سرپرست
- #12
به هیچ وجه.چرا که اولا باید شرط مذکور صحیح باشد تا انجام آن نشان حسن معاشرت باشد.وقتی رویه نپذیرفته (به هردلیل) لذا خلاف است
بنده عرض کردم بپرسید آیا "حاضرند"؟؟؟ یعنی اگر روزی اتفاق افتاد حاضرند انجام دهند؟؟؟نه اینکه بفرمایید که اگر موافقید پس برید شرط عدم نزدیکی کنید!
درسته.بنده خیلی جاها غلط املایی داشتم..برای مثال بجای "و نه مبطل" نوشتم "و مبطل" . که البته بعدش بارها جاهای مختلف اصلاح شد(روزانه هزاران کد نوشتن و ده ها مطلب درج کردن و چندین مشاوره و ... طبیعیست برخی غلط های املایی و ...)
اما این بخش صحبت های شما هم جالب بود:
واما مشهور فقها : شخصا معتقدم >>> بله زمانی که4 مرتبه ازدواج رواج داشت (!) ، شرط عدم نزدیکی مشکلی نداشت.بایکی شرط میکردید دیگری بود.اما آیا الان که حتی یکی هم سخت شده (!) آیا میشود؟؟
ضمن اینکه عرض کردم رویه قضایی کاملا رد کرده این موضوع رو و رای به بطلان شرط می دهد
من همیشه آماده شنیدن استدلال های قوی هستم.و اگر منطقی رسید حتما خواهم پذیرفت
موافقم.امیدوارم همیشه مباحثات با حضور فعال عزیزان همراه باشه.
واپسین ویرایش:
- سرپرست
- #13
مثالی برای قیاس
در نظر بگیرید:
شما خانه ای خریدید
طرف دیگر این عقد (فروشنده) می گوید : این خانه را به تو فروختم.ولی تا آخر عمر از آن استفاده نکنی ها.اجازه نداری.شرطه دیگه.باید پاش وایسی.قانونم با منه.
*******************
در نظر بگیرید:
شما از دواج می کنید
طرف دیگر این عقد (زوجه) می گوید: با تو ازدواج کردم.ولی نزدیکی نکنیم ها ! اجازه نداری.شرطه دیگه.باید پاش وایسی.قانونم با منه
*******************
قبلاز اینکه بفرمایید "این دو اصلا به هم ربطی ندارن و .... به مثال دقیق شوید.سعی کنید منظورم رو ببینید.نه ظاهر مثال رو"
*******************
خوب.تکلیف هردو شرط چیست؟(کاری به مبطل بودن یا نبودن نداریم.) >>> شخصا معتقدم هردو باطلند(هرچند که در هردو عقد ها سالم هستن و هیچ مشکلی ندارن.اما شرط ها...)
در نظر بگیرید:
شما خانه ای خریدید
طرف دیگر این عقد (فروشنده) می گوید : این خانه را به تو فروختم.ولی تا آخر عمر از آن استفاده نکنی ها.اجازه نداری.شرطه دیگه.باید پاش وایسی.قانونم با منه.
*******************
در نظر بگیرید:
شما از دواج می کنید
طرف دیگر این عقد (زوجه) می گوید: با تو ازدواج کردم.ولی نزدیکی نکنیم ها ! اجازه نداری.شرطه دیگه.باید پاش وایسی.قانونم با منه
*******************
قبلاز اینکه بفرمایید "این دو اصلا به هم ربطی ندارن و .... به مثال دقیق شوید.سعی کنید منظورم رو ببینید.نه ظاهر مثال رو"
*******************
خوب.تکلیف هردو شرط چیست؟(کاری به مبطل بودن یا نبودن نداریم.) >>> شخصا معتقدم هردو باطلند(هرچند که در هردو عقد ها سالم هستن و هیچ مشکلی ندارن.اما شرط ها...)
واپسین ویرایش:
Ameneh-Ghiami
دادپرور ساده
با تمام احترامی که برای نظر جناب عظیمی و جناب حبیب زاده قائل هستم، خواستم نظر شخصی خودم رو مطرح کنم.
در این مسأله به نظر میرسه باید چند نکته رو در نظر داشته باشیم: با توجه به مطالبی که در متون فقهی میبینیم مثلا آیت الله حکیم نظر بر این داشتند که متعاقدین در اینجا در کمال عقل و بلوغ بودند پس اگر چنین شرطی را ضمن عقد منظور کردند باید به آن پای بند باشند اما همانطور که میدونین نظر ایشون جزء اقلبت ها بوده اما به قول جناب حبیب زاده به ما قال نگاه میکنیم نه من قال
اگه بخوام حرفام رو خلاصه کنم باید بگم، یک حقوقدان نباید صرفا در کتاب های حقوق دنبال حل مسائل باشه! چون مسائل مطروحه در این باب باید با دیدی وسیع بررسی بشه از ابعاد روان شناختی، اجتماعی، فیزیولوژیک و ...
ممکنه این مسأله حتی از لحاظ حقوقی هم اشکالی نداشته باشه( که البته شخصا به باطل بودن این شرط اعتقاد دارم) اما مسأله ی اساسی اینه که در دنیای واقعی افراد از ما نمیپرسن که به صورت آکادمیک چه مباحثی رو خوندید بلکه برای حل مشکلشون مراجعه می کنن.
تردید اساسی که در این مورد دارم اینه که اگر بخواهیم این شرط رو صحیح بدونیم باید این نتیجه رو پذیرا باشیم در صورتی که مشروط علیه این شرط را نقض کند، مشروط له می تواند تحت عنوان تجاوز به دادگاه شکایت کند و حداقل این است که می تواند خسارت مطالبه کند! چیزی که در سیستم کامن لو پذیرفته شده. اگر قانون ما این سیستم رو قبول داشت چرا تصریح نکرده؟ در ثانی سوالی که از این نوع استدلال برام پیش میاد اینه که استدلالی که می توانیم برای محکومیت زوج بیاوریم چیست؟
در واقع بنده نظرم اینه که درسته طرفین می توانند بر این امر توافق کنند اما اگر در این مورد هم مشروط علیه نقض تعهد کرد، تحت چه عنوان حقوقی وی را محکوم کنیم!
النهایه، فکر می کنم کتاب اخلاق جنسی شهید مطهری و یا دکتر کریمیان بتونه کمکی در این بین باشه.
در این مسأله به نظر میرسه باید چند نکته رو در نظر داشته باشیم: با توجه به مطالبی که در متون فقهی میبینیم مثلا آیت الله حکیم نظر بر این داشتند که متعاقدین در اینجا در کمال عقل و بلوغ بودند پس اگر چنین شرطی را ضمن عقد منظور کردند باید به آن پای بند باشند اما همانطور که میدونین نظر ایشون جزء اقلبت ها بوده اما به قول جناب حبیب زاده به ما قال نگاه میکنیم نه من قال
اگه بخوام حرفام رو خلاصه کنم باید بگم، یک حقوقدان نباید صرفا در کتاب های حقوق دنبال حل مسائل باشه! چون مسائل مطروحه در این باب باید با دیدی وسیع بررسی بشه از ابعاد روان شناختی، اجتماعی، فیزیولوژیک و ...
ممکنه این مسأله حتی از لحاظ حقوقی هم اشکالی نداشته باشه( که البته شخصا به باطل بودن این شرط اعتقاد دارم) اما مسأله ی اساسی اینه که در دنیای واقعی افراد از ما نمیپرسن که به صورت آکادمیک چه مباحثی رو خوندید بلکه برای حل مشکلشون مراجعه می کنن.
تردید اساسی که در این مورد دارم اینه که اگر بخواهیم این شرط رو صحیح بدونیم باید این نتیجه رو پذیرا باشیم در صورتی که مشروط علیه این شرط را نقض کند، مشروط له می تواند تحت عنوان تجاوز به دادگاه شکایت کند و حداقل این است که می تواند خسارت مطالبه کند! چیزی که در سیستم کامن لو پذیرفته شده. اگر قانون ما این سیستم رو قبول داشت چرا تصریح نکرده؟ در ثانی سوالی که از این نوع استدلال برام پیش میاد اینه که استدلالی که می توانیم برای محکومیت زوج بیاوریم چیست؟
در واقع بنده نظرم اینه که درسته طرفین می توانند بر این امر توافق کنند اما اگر در این مورد هم مشروط علیه نقض تعهد کرد، تحت چه عنوان حقوقی وی را محکوم کنیم!
النهایه، فکر می کنم کتاب اخلاق جنسی شهید مطهری و یا دکتر کریمیان بتونه کمکی در این بین باشه.
- سرپرست
- #15
حقیقتی که یک حقوقدان باید بپذیرد (و به تبع آن ، متناسب استدلال و النهایه عمل کند)
درود
Morteza-HabibZadeh
دادپرور ساده
بر فرض که بگوییم رویه این شرط را نپذیرفته (که در این مورد مطمئن نیستم). مگر رویه از آرائ قضات بوجود نمیآید؟ این قضات در رای خود برای بطلان این شرط مگر نباید به قانون استناد کنند؟ کدام ماده قانونی وجود دارد که آن را باطل بداند؟ و اگر بگوییم قانون در این باب ساکت است باید به منابع و فتاوای معتبر رجوع کنند که گفتیم مشهور فقها و حتی خود شهید ثانی نیز این شرط را صحیح میدانند. من نمیدونم این رویه بر فرض قائل به بطلان بودن این شرط از کجا آمده و استدلال آن چیست؟ اگر لطف کنید استدلال رویه رو بیارید که چی گفتن ممنون میشم./ فرض کنید کسانیکه قائل به صحت این شرط هستند همگی بگویند حاضر نیستند این شرط را بگنجانند. چه نتیجه ای میخواید بگیرین؟/ بنده اصراری ندارم به اینکه شما اول گفتین که این شرط باطل و مبطل هست و بعد گفتین که فقط باطل هست ولی اگه به نظر اول خودتون نگاه کنین فرمودین که این شرط سبب بطلان عقد هست چون خلاف مقتضای عقد محسوب میشه و حتی استناد کردین به ماده 233. از این مورد کم اهمیت عبور میکنم./ حتما میدونید که مشهور فقها با شرط خیار در عقد مخالف هستن و آن را باطل و مبطل عقد می دانند. سوال من اینه که مگه در اون زمان 4 مرتبه ازدواج رواج نداشت و افراد مگر نمی توانستند براحتی 4 مرتبه ازدواج کنند؟ پس چرا شرط خیار را باطل می دانستند؟ ثانیا کسانی که در این زمان زندگی می کنند و قائل به صحت این شرط هستند( اعم از حقوقدان یا فقیه و یا...) مگر نمیدانند که به قول شما حتی یک بار ازدواج هم سخت شده پس چرا این شرط را صحیح مدانند؟/ در مثالی که زدید منظورتون از کلمه " استفاده" در مورد اول چیه؟ طرف حق فروش یا اجاره یا... داره؟/ خوش اومدین خانوم قیامی اتفاقا منتظر بودم شما هم بیاین تو بحث. درسته حرفتون. باید از ابعاد مختلفی به این بحث نگاه کرد اما آیا بهتر نیست که ما شناخت این ابعاد مختلف را در اختیار طرفین و خانواده اونها بذاریم؟ آیا شرایط یکسانی بر همه عقود حاکم هست؟ ممکنه که شرایطی برای طرفین پیش بیاد که بهتره این شرط گنجانده بشه در عقدشون و صلاحشون در این باشه. جان کلام من اینکه نیایم این شرط رو باطل بدونیم تا اگر شرایطی پیش اومد که طرفین نخوان این شرط رو بگنجانن لااقل این آزادی و اختیار رو داشته باشن. شاید این امر براشون بهتر باشه. اما اگر این شرط صحیح دونسته بشه این امکان براشون بوجود میاد که خودشون براحتی بخوان در موردش تصمیم بگیرن و اگر نخوان با هم ارتباط جنسی داشته باشن نیایم به بهانه این که قانون این شرط رو باطل دونسته جلوی ازدواجشون رو بگیریم شاید مطلوب طرفین در این باشه. و اما تردبد اساسیتون در صحیح دونستن این شرط و تخلف مشروط علیه: تخلف از شرط و طرف هم ضامن محسوب میشه مثل شروط دیگه. نیازی نیست که این شرط رو از بقیه شروط جدا بدونیم و خیلی سختگیرانه بهش نگاه کنیم. و اینکه چرا قانون تصریح نکرده؟ موارد خیلی زیادی در قوانین ما (چه حقوقی چه جزایی) وجود داره که قانون ما ساکته یا با ابهام مواجه هست و شاید به نظر بنده این شرط اونقدر مبتلا به جامعه نبوده و قانونگذار از کنارش گذشته البته خودمون هم میدونیم که قانون ما در حد کامن لا نیست و سیستمشون خیلی از قانون ما بهتره و اینقد سکوت و اجمال و ابهام اونجا وجود نداره وکلام آخر اینکه چون قانونگذار این مورد رو تصریح نکرده نمیتونه دلیلی بر بطلانش باشه یا اونو اماره بطلان این شرط بدونیم چون با وجود سکوت قانون قاعده صحت و حکومت اراده ها هم پشتیبان صحت این شرط محسوب میشه. عنوان حقوقی هم همونطور که گفتم تخلف از شرط و در نتیجه ضامن بودن متخلف. من دیگه تخلیه شدم! 
- سرپرست
- #17
نه همیشه
من مثالم رو مجددا نقل می کنم و توضیح میدم :
در هردو مورد با عقدی مواجه هستیم
هردو عقد کاملا صحیح ایجاد شده و هیچ ایرادی ندارند
اما ضمن عقد اول (بیع) شرطی آمده که نه غیر مشروع است نه ... و حتی مخالف ذات عقد اصلی هم (تملیک عین و تملک ثمن) نیست . اما با هدف مهمی که خریدار از ایجاد این عقد داشت (یعنی استفاده کامل از آن) مخالف است. (که در جاهای مختلف دکتر شهیدی به این موضوع اشاره کرده اند که گاهی حتی مبطل دانسته اند)
و در عقد دوم (نکاح) نیز شرطی وجود دارد که با ذات عقد (زوجیت) مشکلی ندارد و خلاف آن نیست اما ...
هرچند قائل به مبطل بودن نیستم ، اما این شرط را باطل میدونم (و کاملا با رویه (که البته برخلاف شما ، بنده اطمینان دارم که رویه این مورد را نمی پذرید) موافقم)
شرط خیار با خیار شرط فرق دارد (که البته حتما می دانید)
در این مورد هم بطلان خیار شرط کاملا منطقی ست
Morteza-HabibZadeh
دادپرور ساده
در مورد مثال اولتون باید بگم که اینکه طرف نمی تواند استفاده کامل از مبیع بکند به هیچ وجه نمی تواند موجبی برای بطلان این شرط باشد به این دلیل که این شرط فقط قید زده است به اطلاق عقد. نکته دیگر اینکه ما نمی توانیم تعیین کنیم که هدف خریدار از ایجاد این عقد چه بوده است و بگوییم که هدف وی از عقد استفاده کامل از مبیع بوده پس شرط خلاف آن باطل است زیرا اهداف متعاملین در هر عقد متفاوت است و در این مورد این خریدار است که خود می داند چه چیز به نفع و چه به ضرر وی است. شاید استفاده کامل از آن مبیع مد نظر وی نباشد و همان مبیع قید خورده نیاز وی را رفع کند و اینکه بتوان از آن استفاده کامل بکند یا نکند مد نظر او نباشد و هدف دیگری از این عقد داشته باشد. نکته مهمی که باید عرض کنم این است که ما چرا اینقدر سعی می کنیم که اراده طرفین را دست کم بگیریم؟ در هر معاملعه ای فرض بر این است که طرفین سود و زیان خود را می دانند و می دانند که انجام معامله ( حالا با هر شرایطی) چه نفع و ضرری برای وی به بار می آورد؟ مگر ما بهتر از آنها نفع و ضررشان را میدانیم؟ اصل این است که طرفین اهلیت و صلاحیت انعقاد معامله را دارند. سعی ما باید این باشد که تا حد ممکن از بطلان موارد بکاهیم نه اینکه با تفاسیر متعدد و گهگاه غامض موارد بطلان را گسترش دهیم و اراده ها را محدود کنیم. در مورد مثال دوم هم فک کنم که به اندازه کافی صحبت کردیم و فکر میکنم که در هر دو مثال هر دو تا شرط صحیح هستند. در مورد رویه هم باید بگم امروز که از استادم سوال کردم به صراحت گفتند که رویه ای در این مورد وجود ندارد و فرمودند که رویه نمی تواند چنین شرطی را باطل بداند زیرا در زمانی که قانون ساکت است قضات باید به منابع معتبر فقهی رجوع کنند که فقها هم آن را صحیح می دانند( در واقع ایشون نظر بنده رو در پاسخ قبلی تایید کردند). در مورد آخر هم باید بگم که منظور بنده همان شرط خیار بود نه خیار شرط که متوجه نشدم چرا شما خیار شرط رو مطرح کردین! و منظورم این بود که اگر آن زمان ازدواج آسان بود و افراد 4تا 4تا ازدواج می کردن پس چرا فقها شرط خیار رو باطل و حتی مبطل می دونستن؟( و در واقع پاسخی بود در در مقابل تردید شما) در نهایت باید بگم به نظر میاد که نه قانون با این شرط مخالفتی دارد ( اصل صحت و اصل حکومت اراده) و نه رویه آن را باطل میداند و علاوه بر آن مشهور فقها هم قائل به صحت این شرط هستند. با این اوصاف به نظر میرسه که بحث بیشتر روی این شرط نتیجه ای نده برای اینکه استدلال ها آورده شد و نظرات گفته شد ولی در هر صورت شخصا استفاده بردم.
- سرپرست
- #19
[quot]ما نمی توانیم تعیین کنیم که هدف خریدار از ایجاد این عقد چه بوده است[/quot]
خیلی جاها فرض گرفته شده و با آن جلو رفته اند . این ایراد بعید بود
[quot]مگر ما بهتر از آنها نفع و ضررشان را میدانیم؟[/quot]
نمیشه گفت "ما" . اما فرض بر این است که قانونگزار می داند و می فهمد
[quot]در مورد رویه هم باید بگم امروز که از استادم سوال کردم به صراحت گفتند که رویه ای در این مورد وجود ندارد و فرمودند که رویه نمی تواند چنین شرطی را باطل بداند زیرا در زمانی که قانون ساکت است قضات باید به منابع معتبر فقهی رجوع کنند که فقها هم آن را صحیح می دانند( در واقع ایشون نظر بنده رو در پاسخ قبلی تایید کردند).[/quot]
از یک استاد دانشگاه (علی الخصوص اگر وکیل نیز باشند) عدم اطلاع از رویه بعید است. (البته منظور رویه هایی این چنینی) . مجددا عرض می کنم رویه این شرط را نپذیرفته و در چندین پرونده مطرح شده رای به بطلان این شرط صادر شده است (بنده علاوه بر چند استاد (و نه یک استاد) ، از سه قاضی دیوانعالی کشور (البته یکی از ایشان قاضی بازنشسته می باشند) نیز پرسیدم)
[quot]سعی ما باید این باشد که تا حد ممکن از بطلان موارد بکاهیم نه اینکه با تفاسیر متعدد و گهگاه غامض موارد بطلان را گسترش دهیم و اراده ها را محدود کنیم.[/quot]
موافقم.هرچند بنده از استدلال دکتر شهیدی استفاده کردم ، اما بر خلاف ایشون (که هم باطل و هم مبطل می دانند) بنده شخصا فقط معتقدم باطل است.لذا حداقل شخصا سعی می کنم میانه روی پیشه کنم
[quot]پس چرا فقها شرط خیار رو باطل و حتی مبطل می دونستن؟و در واقع پاسخی بود در در مقابل تردید شما[/quot]
تردید من ؟ من که این مورد رو کاملا قبول دارم. و اصلا این مورد تاییدی بر نظر بنده ست.چرا که من گفتم "شرط عدم نزدیکی" به نوعی بنیان خانواده را رو به سستی خواهد برد (البته نه همیشه.گاهی) . و یکی از دلایل بطلان شرط خیار نیز همین مورد است
[-][TR]
مباحثه عالی ای شد.سپاس از حضور
[/TR]
[/-]
خیلی جاها فرض گرفته شده و با آن جلو رفته اند . این ایراد بعید بود
[quot]مگر ما بهتر از آنها نفع و ضررشان را میدانیم؟[/quot]
نمیشه گفت "ما" . اما فرض بر این است که قانونگزار می داند و می فهمد
[quot]در مورد رویه هم باید بگم امروز که از استادم سوال کردم به صراحت گفتند که رویه ای در این مورد وجود ندارد و فرمودند که رویه نمی تواند چنین شرطی را باطل بداند زیرا در زمانی که قانون ساکت است قضات باید به منابع معتبر فقهی رجوع کنند که فقها هم آن را صحیح می دانند( در واقع ایشون نظر بنده رو در پاسخ قبلی تایید کردند).[/quot]
از یک استاد دانشگاه (علی الخصوص اگر وکیل نیز باشند) عدم اطلاع از رویه بعید است. (البته منظور رویه هایی این چنینی) . مجددا عرض می کنم رویه این شرط را نپذیرفته و در چندین پرونده مطرح شده رای به بطلان این شرط صادر شده است (بنده علاوه بر چند استاد (و نه یک استاد) ، از سه قاضی دیوانعالی کشور (البته یکی از ایشان قاضی بازنشسته می باشند) نیز پرسیدم)
[quot]سعی ما باید این باشد که تا حد ممکن از بطلان موارد بکاهیم نه اینکه با تفاسیر متعدد و گهگاه غامض موارد بطلان را گسترش دهیم و اراده ها را محدود کنیم.[/quot]
موافقم.هرچند بنده از استدلال دکتر شهیدی استفاده کردم ، اما بر خلاف ایشون (که هم باطل و هم مبطل می دانند) بنده شخصا فقط معتقدم باطل است.لذا حداقل شخصا سعی می کنم میانه روی پیشه کنم
[quot]پس چرا فقها شرط خیار رو باطل و حتی مبطل می دونستن؟و در واقع پاسخی بود در در مقابل تردید شما[/quot]
تردید من ؟ من که این مورد رو کاملا قبول دارم. و اصلا این مورد تاییدی بر نظر بنده ست.چرا که من گفتم "شرط عدم نزدیکی" به نوعی بنیان خانواده را رو به سستی خواهد برد (البته نه همیشه.گاهی) . و یکی از دلایل بطلان شرط خیار نیز همین مورد است
[-][TR]
مباحثه عالی ای شد.سپاس از حضور
[/TR]
[/-]
واپسین ویرایش:
Vahid-Nasiri
دادپرور ساده
شرط عدم نزدیکی(پرسش وپاسخ)
بنده پس از آنکه مدتی پیش با این مبحث ازطریق دوستان آشنا شدم از این بحث جالب لذت بردم وخوب پس از آشنایی در حدتوان بامحتوای نظرات شما نظری هم هر چند اگر شما عزیزان آن را نظر بدانید به ذهن ناچیز من آمد که بااجازه شما آن را درج میکنم
اماذیلا درضمن بحث ایرادهایی را به نظر دوستان ارائه میکنم که بخشی از آن شاید علمی وبخشی از آن انتقادی شخصی میباشد والله که این انتقاد از سر خیرخواهی است ونه غیر و البته امیدوارم که من اشتباه کرده باشم
یک مسئله ای مطرح شده وآن هم شرط عدم نزدیکی در نکاح است این شرط چه حکمی دارد ؟صحیح یا باطل یا باطل ومبطل عقد
در قانون مدنی شروط صحیح وباطل اعم از مبطل عقد ارائه شده واحکام هریک بیان گردیده است
ابتدائا برداشت خود را ارائه ومطابق ضرورت ایراداتی هم بیان میکنم
در م 233ق.م آمده است که شروط مفصله ذیل باطل ومبطل عقد است :1.شرط خلاف مقتضای عقدو...
سوال مقتضای عقد چیست ؟مبنای مبطل شدن عقد در اثر درج شرط باطل چیست؟
منظور از مقتضای عقد هدف ومقصود بالاصاله عقد است چه کلا وچه جزأ به نحوی که حذف هر یک باعث حذف ماهیت ویاتغییر اصالت یانقض غرض شودعقد شود مانند آنکه خریدوفروش خانه باهدف مالکیت مبیع برای مشتری ومالکیت ثمن برای بایع باشد حال ا گر شرط عدم مالکیت باشد مسلما عقدی تشکیل نشده است ویا عدم عوض در مقابله فرضا مبیع که باز هم این چون عناصر عقد وجود ندارد در نتیجه عقد تشکیل نمیشود بلکه تغییر ماهیتی داده است به نوعی از عقد همچون هبه !
میتوان گفت که در نتیجه منظور ق.م از مقتضا، مقتضای اطلاق نبوده است که همانطور که میدانید شرط خلاف اطلاق عقد نافذ است وهمچنین شرط خلاف کتاب وسنت نمیباشد که در این فرض بحثش در زمینه عدم مشروعیت است و...
چرا شرط خلاف مقتضا باعث بطلان است؟یعنی مبنای بطلان چیست ؟
میتوان گفت دلیل اصلی در این زمینه تنافی شرط با عقد است به عبارت دیگر چون شرط متنافی، مانع تحقق عقد است واز آنجایی که شرط وعقد یک انشا داشته اند ومدلول یک قصد بوده اند در نتیجه نمیشود که یک قصد هم ایجاد کند هم نفی کند یعنی نقض غرض کند یعنی اصلا چیزی ایجاد نشده که بگوئیم صحیح است یا باطل مثال بالا را درنظر بگیرید ازیک سو قصد ایجاد مالکیت کند از طرفی شرط عدم مالکیت شود یعنی در این مثال همزمان قصد دوچیز معارض شود که شرط عقد را مانع شود ودر نتیجه خود او هم از بین خواهد رفت
چه چیز یا چه مقدار از مقتضا حذف شود؟
باید بیافزایم که یک عقد یک مضمون وهدف حقیقی دارد ویک سری آثار واحکام به عبارت دیگر همان آثار با واسطه وبی واسطه به همین دلیل شرط معارض با لازم وملزوم منافی تحقق عقد است در نتیجه انگار که اصلا چیزی از ابتدا تحقق نیافته است
تشریح دقیقتر:فرضا مضمون اصلی عقد بیع چیست ؟ایجاد مالکیت متقابل بایع ومشتری وکمی برویم جلوتر لازمه یا ماهیت مالکیت چیست؟اباحه تصرفات مادی وحقوقی حال اگر یکی این اجزا حذف شود چه میشود ؟اگر این حذف کردن ماهیت حق عینی مالکیت را زیر سوال ببرد اصلا دیگر بحث از حق مالکیت معنایی ندارد این را میتوام مستند کنم به بخشی از نظرات دکترکاتوزیان : (خلاصه ای از ان را با مثال میاورم واشتباه در نقل یا انتقال به حساب بنده میباشد)(حق مالکیت به سه حق1.انتفاع2.انتقال2.استعمال تحلیل میشود»»»همانطورکه حق انتفاع واستعمال به موجب قرارداد میشود از مالک گرفت حق انتقال قابل تصرف است ومالک میتواند ان را از خود سلب کند (نکته اصلی ومطلوب ومورد نظر من که در ادامه استاد میگویند)»»»اما سلب حق باید چنان محدود وجزئی باشد که به اصل حق مالکیت صدمه شدید نزند ))
یعنی اگر فرضا شرط عدم انتقال به صورت کلی باشدکه این سلب حق همانطور که میدانیدمطابق م 959ق.م نادرست است ونافذ نیست ودر ثانی این نوع از سلب حق منافی مالکیت است وکسی که برای همیشه نتوادند مال خود را منتقل کند در نظر عرف مالک نیست
آنچه که در سطور بالا امد ذاتا وهویتا مخصوص انتقال نیست وقابل تسری به انتفاع است پس در نتیجه ایرادی که میتوانم به نظر ومثال یکی از دوستان بیاورم آن است که آقا عظیمی (استادوبزرگ من)این مثال که در مورد عدم انتفاع آوردند طبق این تحلیل باطل وهمچنین مبطل عقد است که ایشان صرفا در جهت باطل بودن آورده اند و از طرفی دوست خوبم آقا حبیب زاده این شرط را صحیح دانسته اند(که در تحلیل خود عدم صحت این نظر را ارائه کردم) و درثانی این شرط را دقیقا مربوط به اطلاق دانسته اند در صورتی که مربوط است به ذات عقد(فعلا این بحث ایراد به دوست خمپوبم آ. حبیب زاده در همین حد بماند)
برمیگردیم به بحث خودمان یعنی شرط عدم نزدیکی:
همانطور که گفتم مقتضا یک مضمون حقیقی دارد و یک سری احکام وآثار به عبارت دیگر این احکام وآثار لازمه مضمون اصلی است
خوب همانطور که خودتان ذکر کرده اید مقتضای عقد نکاح علقه زوجیت است اما آیا صرف همین؟!خوب چه اثری دارد ؟چه الزاماتی دارد (برای اطراف عقد)؟
خوب حال ببینیم که آیا نزدیکی یا به عبارت بهتر(از لحاظ حقوقی) تمتع جنسی از آثار وملازم های زوجیت است؟که نبود ان به تنهایی باوجود عوامل دیگر موجب بطلان عقد شود؟
اول:تعریف مرحوم استاد حجت الاسلام والمسلمین دکتر میرسیدحسن امامی از نکاح: ((نکاح ،رابطه ای است حقوقی که باعقد بین مرد وزن حاصل میگرددوبه آنها حق میدهد که از یکدیگر(( تمتع جنسی))ببرند))
دوم:دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی(مقصود از روابط زوجیت همان مسائل جنسی است))(به نقل از دکترسیدحسین صفایی))
سوم:محور بودن واهمیت یا با عبارت رساتر اهمیت والا وعنصربودن نزدیکی درنکاح ودر نتیجه در تعیین مهر وبرخی موضوعات همچون مواد1087،1088،1092 و1093و...
البته به قول استاد بزرگوار دکترصفایی((...ولی به نظر میرسد که روابط زوجیت مطلق ودارای معنایی گسترده است وهمه روابط شخصی ومالی زوجین را دربرمیگیرد وتخصیص آن به مسائل جنسی...وفق نمیدهد))
خوب حالا اگر با این توضیحات این شرط به صورت عدم نزدیکی برای همیشه باشد دقیقا اصل نکاح زیرسوال است واگر این التزام به عدم نزدیکی موقت باشد میتواند به نوعی مرتبطش کرد به اطلاق عقد واین توجیح را مطابق مبنایی را که ق مدنی وبرخی اساتید (سابق الذکرهچون استاد امامی)درحال حاضر برای نکاح گرفته اند ارائه داده ام.
خوب اگر استدلال دوست عزیز آقا حبیب زاده را بپذیریم مبنی بر اینکه چه اشکالی دارد اصل بر حاکمیت ارده است وانها هم توافق کرده اند من هم یه مورد دیگر را می افزایم شرط کنند مبنی بر عدم محرمیت وعدم نزدیکی خوب چه اشکالی دارد به قول دوستمان اصل بر اراده طرفین است دیگر هم شرط صحیح است هم عقد وباید پای بند شد(مطابق نظر اقای حبیب زاده ) اما این واقعا صحیح است ؟ ایا از نظر عرف دو شخصی که نه حلال هم باشند ونه تا ابد حق دارند تمتعی جنسی کنند؟ (که حلا طیبا است )(در بنیاد راستین و واقعی ومقدس خانواده) خود قضاوت کنید دیگرعقد نکاحی میان آنها رقم خورده است.
ودرنهایت برای مستدل بودن استدلا ل اخر اشاره میکنم به نظر مرحوم دکترمهدی شهیدی(ره)که البته اگر کمی شناخت از زندگی این استاد بزرگوار داشته باشید میدانید که ایشان مدرک اجتهاد داشته اندکه هرچندمختصر ودر حد دوسطر اورده اند ولی شاید با مطالعه دقیق مطالب بالا به منظور کامل ایشان پی ببرید)
((...گاهی ممکن است بعضی آثار اثرعقد از چنان اهمیتی برخوردار باشد که شرط خلا ف آن ،مانند شرط خلاف مقتضاذات عقد،باطل ومبطل عقد خواهدبود.مثل شرط عدم محرمیت یا عدم نزدیکی و...))
واینکه همانطور که در یکی از جلسات درس مدنی استاد عزیزم که از تحصیل کنندگان در حوزه ودانشگاه هستند اتفاقا اشاره به این داشتند که گویی این شرط احکامش در دونوع ازدواج موقت ودائم متفاوت است و...
وسخن کوتاه کنم:
انتقاد از اقا حبیب زاده :در مواردی مکررا اشاره کردید به (ماقال)والبته این از سوی دوستان دیگر هم ذکر شد ویقیننا مورد قبول من هم هست اما شما هر چندسعی کردید این قاعده رعایت کنید ودرجایی وقتی اقا عظیمی اشاره به نظر حضرت آیت الله ناصرمکارم شیرازی داشتند گفتید : به ببینید حرفشون چیه نه اینکه مجتهد هستند یانه؟!. برفرض که شما درست گفتید ولی شما به راحتی در روز دیگر میگوئید استاد ما گفته..(تلویحا)یعنی دقیقا اعتنا به( من قال)و آن هم یعنی اینکه شمایی که شاید اشنایی با زندگانی ،نظرات ،سختیهایی که این عزیزان در راه تحصیل علوم حوزوی در این راه کشیده اند ندارید ولی استاد شما که معلوم نیست...به هر حال شاید این طرز گفتمان برای کسی با روحیات وافکار من سخت آمد
دوستان از این که بحث طولانی شد مرا ببخشید واگر پاسخ قانع کننده نبود یا اشتباهی داشت به بزرگواری خود بازهم ببخشید
(البته این بحث باز هم محل مداقه بیشتر است ولی نیاز به وقت و... بیشتری دارد)
بسم الله الرحمن الرحیم
با سلام خدمت همه دوستان عزیز وباتشکر از سعی واسع شما برای ارئه نظر مستدل ودقیق
بنده پس از آنکه مدتی پیش با این مبحث ازطریق دوستان آشنا شدم از این بحث جالب لذت بردم وخوب پس از آشنایی در حدتوان بامحتوای نظرات شما نظری هم هر چند اگر شما عزیزان آن را نظر بدانید به ذهن ناچیز من آمد که بااجازه شما آن را درج میکنم
اماذیلا درضمن بحث ایرادهایی را به نظر دوستان ارائه میکنم که بخشی از آن شاید علمی وبخشی از آن انتقادی شخصی میباشد والله که این انتقاد از سر خیرخواهی است ونه غیر و البته امیدوارم که من اشتباه کرده باشم
یک مسئله ای مطرح شده وآن هم شرط عدم نزدیکی در نکاح است این شرط چه حکمی دارد ؟صحیح یا باطل یا باطل ومبطل عقد
در قانون مدنی شروط صحیح وباطل اعم از مبطل عقد ارائه شده واحکام هریک بیان گردیده است
ابتدائا برداشت خود را ارائه ومطابق ضرورت ایراداتی هم بیان میکنم
در م 233ق.م آمده است که شروط مفصله ذیل باطل ومبطل عقد است :1.شرط خلاف مقتضای عقدو...
سوال مقتضای عقد چیست ؟مبنای مبطل شدن عقد در اثر درج شرط باطل چیست؟
منظور از مقتضای عقد هدف ومقصود بالاصاله عقد است چه کلا وچه جزأ به نحوی که حذف هر یک باعث حذف ماهیت ویاتغییر اصالت یانقض غرض شودعقد شود مانند آنکه خریدوفروش خانه باهدف مالکیت مبیع برای مشتری ومالکیت ثمن برای بایع باشد حال ا گر شرط عدم مالکیت باشد مسلما عقدی تشکیل نشده است ویا عدم عوض در مقابله فرضا مبیع که باز هم این چون عناصر عقد وجود ندارد در نتیجه عقد تشکیل نمیشود بلکه تغییر ماهیتی داده است به نوعی از عقد همچون هبه !
میتوان گفت که در نتیجه منظور ق.م از مقتضا، مقتضای اطلاق نبوده است که همانطور که میدانید شرط خلاف اطلاق عقد نافذ است وهمچنین شرط خلاف کتاب وسنت نمیباشد که در این فرض بحثش در زمینه عدم مشروعیت است و...
چرا شرط خلاف مقتضا باعث بطلان است؟یعنی مبنای بطلان چیست ؟
میتوان گفت دلیل اصلی در این زمینه تنافی شرط با عقد است به عبارت دیگر چون شرط متنافی، مانع تحقق عقد است واز آنجایی که شرط وعقد یک انشا داشته اند ومدلول یک قصد بوده اند در نتیجه نمیشود که یک قصد هم ایجاد کند هم نفی کند یعنی نقض غرض کند یعنی اصلا چیزی ایجاد نشده که بگوئیم صحیح است یا باطل مثال بالا را درنظر بگیرید ازیک سو قصد ایجاد مالکیت کند از طرفی شرط عدم مالکیت شود یعنی در این مثال همزمان قصد دوچیز معارض شود که شرط عقد را مانع شود ودر نتیجه خود او هم از بین خواهد رفت
چه چیز یا چه مقدار از مقتضا حذف شود؟
باید بیافزایم که یک عقد یک مضمون وهدف حقیقی دارد ویک سری آثار واحکام به عبارت دیگر همان آثار با واسطه وبی واسطه به همین دلیل شرط معارض با لازم وملزوم منافی تحقق عقد است در نتیجه انگار که اصلا چیزی از ابتدا تحقق نیافته است
تشریح دقیقتر:فرضا مضمون اصلی عقد بیع چیست ؟ایجاد مالکیت متقابل بایع ومشتری وکمی برویم جلوتر لازمه یا ماهیت مالکیت چیست؟اباحه تصرفات مادی وحقوقی حال اگر یکی این اجزا حذف شود چه میشود ؟اگر این حذف کردن ماهیت حق عینی مالکیت را زیر سوال ببرد اصلا دیگر بحث از حق مالکیت معنایی ندارد این را میتوام مستند کنم به بخشی از نظرات دکترکاتوزیان : (خلاصه ای از ان را با مثال میاورم واشتباه در نقل یا انتقال به حساب بنده میباشد)
(حق مالکیت به سه حق1.انتفاع2.انتقال2.استعمال تحلیل میشود»»»همانطورکه حق انتفاع واستعمال به موجب قرارداد میشود از مالک گرفت حق انتقال قابل تصرف است ومالک میتواند ان را از خود سلب کند (نکته اصلی ومطلوب ومورد نظر من که در ادامه استاد میگویند)»»»اما سلب حق باید چنان محدود وجزئی باشد که به اصل حق مالکیت صدمه شدید نزند ))یعنی اگر فرضا شرط عدم انتقال به صورت کلی باشدکه این سلب حق همانطور که میدانیدمطابق م 959ق.م نادرست است ونافذ نیست ودر ثانی این نوع از سلب حق منافی مالکیت است وکسی که برای همیشه نتوادند مال خود را منتقل کند در نظر عرف مالک نیست
آنچه که در سطور بالا امد ذاتا وهویتا مخصوص انتقال نیست وقابل تسری به انتفاع است پس در نتیجه ایرادی که میتوانم به نظر ومثال یکی از دوستان بیاورم آن است که آقا عظیمی (استادوبزرگ من)این مثال که در مورد عدم انتفاع آوردند طبق این تحلیل باطل وهمچنین مبطل عقد است که ایشان صرفا در جهت باطل بودن آورده اند و از طرفی دوست خوبم آقا حبیب زاده این شرط را صحیح دانسته اند(که در تحلیل خود عدم صحت این نظر را ارائه کردم) و درثانی این شرط را دقیقا مربوط به اطلاق دانسته اند در صورتی که مربوط است به ذات عقد(فعلا این بحث ایراد به دوست خمپوبم آ. حبیب زاده در همین حد بماند)
برمیگردیم به بحث خودمان یعنی شرط عدم نزدیکی:
همانطور که گفتم مقتضا یک مضمون حقیقی دارد و یک سری احکام وآثار به عبارت دیگر این احکام وآثار لازمه مضمون اصلی است
خوب همانطور که خودتان ذکر کرده اید مقتضای عقد نکاح علقه زوجیت است اما آیا صرف همین؟!خوب چه اثری دارد ؟چه الزاماتی دارد (برای اطراف عقد)؟
خوب حال ببینیم که آیا نزدیکی یا به عبارت بهتر(از لحاظ حقوقی) تمتع جنسی از آثار وملازم های زوجیت است؟که نبود ان به تنهایی باوجود عوامل دیگر موجب بطلان عقد شود؟
اول:تعریف مرحوم استاد حجت الاسلام والمسلمین دکتر میرسیدحسن امامی از نکاح: ((نکاح ،رابطه ای است حقوقی که باعقد بین مرد وزن حاصل میگرددوبه آنها حق میدهد که از یکدیگر(( تمتع جنسی))ببرند))
دوم:دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی
(مقصود از روابط زوجیت همان مسائل جنسی است))(به نقل از دکترسیدحسین صفایی))سوم:محور بودن واهمیت یا با عبارت رساتر اهمیت والا وعنصربودن نزدیکی درنکاح ودر نتیجه در تعیین مهر وبرخی موضوعات همچون مواد1087،1088،1092 و1093و...
البته به قول استاد بزرگوار دکترصفایی((...ولی به نظر میرسد که روابط زوجیت مطلق ودارای معنایی گسترده است وهمه روابط شخصی ومالی زوجین را دربرمیگیرد وتخصیص آن به مسائل جنسی...وفق نمیدهد))
خوب حالا اگر با این توضیحات این شرط به صورت عدم نزدیکی برای همیشه باشد دقیقا اصل نکاح زیرسوال است واگر این التزام به عدم نزدیکی موقت باشد میتواند به نوعی مرتبطش کرد به اطلاق عقد واین توجیح را مطابق مبنایی را که ق مدنی وبرخی اساتید (سابق الذکرهچون استاد امامی)درحال حاضر برای نکاح گرفته اند ارائه داده ام.
خوب اگر استدلال دوست عزیز آقا حبیب زاده را بپذیریم مبنی بر اینکه چه اشکالی دارد اصل بر حاکمیت ارده است وانها هم توافق کرده اند من هم یه مورد دیگر را می افزایم شرط کنند مبنی بر عدم محرمیت وعدم نزدیکی خوب چه اشکالی دارد به قول دوستمان اصل بر اراده طرفین است دیگر هم شرط صحیح است هم عقد وباید پای بند شد(مطابق نظر اقای حبیب زاده ) اما این واقعا صحیح است ؟ ایا از نظر عرف دو شخصی که نه حلال هم باشند ونه تا ابد حق دارند تمتعی جنسی کنند؟ (که حلا طیبا است )(در بنیاد راستین و واقعی ومقدس خانواده) خود قضاوت کنید دیگرعقد نکاحی میان آنها رقم خورده است.
ودرنهایت برای مستدل بودن استدلا ل اخر اشاره میکنم به نظر مرحوم دکترمهدی شهیدی(ره)که البته اگر کمی شناخت از زندگی این استاد بزرگوار داشته باشید میدانید که ایشان مدرک اجتهاد داشته اند
که هرچندمختصر ودر حد دوسطر اورده اند ولی شاید با مطالعه دقیق مطالب بالا به منظور کامل ایشان پی ببرید)((...گاهی ممکن است بعضی آثار اثرعقد از چنان اهمیتی برخوردار باشد که شرط خلا ف آن ،مانند شرط خلاف مقتضاذات عقد،باطل ومبطل عقد خواهدبود.مثل شرط عدم محرمیت یا عدم نزدیکی و...))
واینکه همانطور که در یکی از جلسات درس مدنی استاد عزیزم که از تحصیل کنندگان در حوزه ودانشگاه هستند اتفاقا اشاره به این داشتند که گویی این شرط احکامش در دونوع ازدواج موقت ودائم متفاوت است و...
وسخن کوتاه کنم:
انتقاد از اقا حبیب زاده :در مواردی مکررا اشاره کردید به (ماقال)والبته این از سوی دوستان دیگر هم ذکر شد ویقیننا مورد قبول من هم هست اما شما هر چندسعی کردید این قاعده رعایت کنید ودرجایی وقتی اقا عظیمی اشاره به نظر حضرت آیت الله ناصرمکارم شیرازی داشتند گفتید : به ببینید حرفشون چیه نه اینکه مجتهد هستند یانه؟!. برفرض که شما درست گفتید ولی شما به راحتی در روز دیگر میگوئید استاد ما گفته..(تلویحا)یعنی دقیقا اعتنا به( من قال)و آن هم یعنی اینکه شمایی که شاید اشنایی با زندگانی ،نظرات ،سختیهایی که این عزیزان در راه تحصیل علوم حوزوی در این راه کشیده اند ندارید ولی استاد شما که معلوم نیست...به هر حال شاید این طرز گفتمان برای کسی با روحیات وافکار من سخت آمد
دوستان از این که بحث طولانی شد مرا ببخشید واگر پاسخ قانع کننده نبود یا اشتباهی داشت به بزرگواری خود بازهم ببخشید
(البته این بحث باز هم محل مداقه بیشتر است ولی نیاز به وقت و... بیشتری دارد)
Morteza-HabibZadeh
دادپرور ساده
بسم الله الرحمن الرحیم
آقای نصیری عزیز از حضورتون تشکر میکنم.
ابتدا مایلم چند خطی از عرایضتون را در اینجا بیاورم و بعد بحث خود را شروع می کنم. همانطور که در تعریف مقتضای عقد فرمودید: مقتضای ( ذات) عقد در واقع همان هدف عقد و مقصود بالاصاله عقد است به نحوی که حذف آن باعث حذف ماهیت عقد ودر نتیجه بطلان عقد می باشد مانند مالکیت در مبیع. علت اینکه شرط خلاف مقتضای ذات عقد موجب بطلان عقد می شود این است که این شرط ماهیت عقد و در نتیجه خود عقد را بی اثر می کند یعنی " اصلا چیزی بوجود نیامده است" و افزودید که هر عقدی "یک" هدف حقیقی دارد و یک سری آثار و احکام.
سعی می کنم که پله به پله در باب ایراداتی که وارد کردید پاسخگو باشم.
در مورد حق انتفاع و انتقال و استعمال عرض کنم منظور از حق انتقال را متوجه می شوم ولی فکر می کنم که در حق انتفاع و استعمال یک تداخلی صورت گرفت و از این باب شبهه ای در ذهن بنده ایجاد شد. چون می گوییم که حق استعمال آن است که بموجب آن "مالک" بتواند از عین ملک "خود" بهره مند گردد مانند ساختن خانه در زمین خود ودر تعریف حق انتفاع می گوییم که حقی است که بموجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک "دیگری" است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. اینکه فرمودید حق انتفاع را بشود از "مالک" گرفت مقداری شبهه انگیز شد. اگر ممکن هست که تعریف خود را از "حق انتفاع" بفرمایید ممنون می شوم و اینکه در تعریفی که مد نظر دارید از این حق با حق استعمال چه تفاوتی دارد؟
بله مقتضای عقد نکاح علقه زوجیت است ولی نه همین زیرا همانطور که شما بهتر از بنده می دانید عقد نکاح آثار و احکام و الزامات مختلفی دارد مثل تکلیف زوجین به معاضدت و وفاداری و یا حق نفقه زن و تکلیف مرد به پرداخت آن و یا ریاست شوهر و الی آخر.
در مورد تعریف استاد امامی عرض کنم اینکه تاکید کردید بر " تمتع جنسی" سوال پیش می آید که آیا تمتع جنسی همان نزدیکی است یا خیر اعم از آن است؟ که به نظر می رسد مورد اخیر الذکر صحیح باشد.
در باب تعریف استاد لنگرودی عرض شود که ایشان می فرمایند که مقصود از روابط زوجیت همان مسائل جنسی است. در واقع ایشان بین زوجیت و روابط جنسی رابطه تساوی قائل شده اند. که پذیرش آن لا اقل برای من خیلی سخت است. هرچند مسائل جنسی از آثار زوجیت است ولی همه آثار و تنها اثر آن که نیست! همانطور که استاد صفایی هم به این نکته اشاره فرمودند که فکر می کنم که حتی خود شما هم لا اقل باید قائل به این باشید. نکته مهمی که باید عرض شود این است که اگر بخواهیم تعریف این دو بزرگوار را بپذیریم نتیجه این می شود که مردی که بیماری عنن دارد یا زنی که مبتلاست به بیماری قرن هیچگاه نمی توانند ازدواج کنند چون اگر بخواهند ازدواج کنند ازدواج آنها بواسطه اینکه نمی توانند نزدیکی کنند باطل است که پذیرشش منطقی به نظر نمی رسد.
در اینکه عنصر نزدیکی اهمیت والایی دارد و محور است و در تعیین مهر... مهم است عرض شود که بنده هم منکر اهمیت نزدیکی نیستم فقط عدم آن را باطل و مبطل نمی دانم. در مورد مواد یاد شده عرض کنم که اگر عدم نزدیکی در عقد شرط شود در اجرای این مواد مشکلی پیش نمی آید مانند زمانی است که طرفین هنوز نزدیکی نکرده اند.
در مورد تقسیم بندی شما از شرط عدم نزدیکی در عقد دائم و موقت و اینکه در عقد موقت چنین شرطی را صحیح میدانید و برای توجیه صحت آن، این شرط را به اطلاق عقد نسبت میدهید و در عقد دائم آن را باطل و مبطل می دانید باید بگویم که یا این شرط خلاف مقتضای عقد هست یا نیست. اگر نیست که چه بهتر. و اگر هست که جسارتا تفکیک آن در عقد دائم و موقت به هیچ وجه منطقی به نظر نمی رسد زیرا ماهیت عقد نکاح دائم و موقت که با یکدیگر تفاوتی ندارد بلکه از باب شرایطی با یکدیگر متفاوت هستند نه از باب ماهیت! پس چرا باید در یکی صحیح و در دیگری باطل و مبطل باشد؟ نکته دوم اینکه بر فرض که بپذیریم نزدیکی مقتضای ذات عقد است(زیرا شروطی که مخالف مقتضای ذات و شروطی که جهل به آن... فقط باطل و مبطل عقد هستند پس نتیجتا نزدیکی باید مقتضای ذات عقد باشد تا شرط خلاف آن باطل و مبطل باشد). از دو جهت به این مسئله پاسخ می دهم. یک اینکه همانطور که می دانیم و می دانید و خودتان هم در ابتدا تصریح کردید هر عقدی " یک" هدف اصلی دارد که اگر بپذیریم که نزدیکی مقتضای ذات عقد هست پس نتیجه این می شود عقد نکاح دارای دو اثر ذات هست 1 زوجیت و 2 نزدیکی که این اصلا پذیرفته نیست چون گفتیم هر عقدی فقط یک مقتضای ذات دارد که در نکاح همان زوجیت می باشد پس نزدیکی مقتضای ذات عقد نیست که شرط خلاف آن باطل و مبطل باشد. نکته دوم این است که باز هم بر فرض اگر بپذیریم که نزدیکی مقتضای ذات عقد است(چون شرط خلاف آن باطل و مبطل است) این سخن نتیجه جالبی هم نخواهد داشت زیرا اگر قائل باشیم به این امر نتیجه این می شود که تا وقتی که طرفین نکاح با یکدیگر نزدیکی نکنند عقدی شکل نگرفته است چون مقتضای ذات عقد قبل از نزدیکی بوجود نیامده و ماهیت آن تشکیل نشده است و عقدی که ماهیت آن بوجود نیامده به قول شما اصلا عقد نیست پس عقد نکاح بدون نزدیکی چون مقتضای آن ایجاد نشده عقد نیست و آثار نکاح بر آن بار نمیشود.
محرمیت چون در همان معنای زوجیت بکار میرود( لا اقل آنچه که من از متون فقه آموخته ام) شرط خلاف آن خلاف مقتضای ذات عقد و در نتیجه باطل و مبطل عقد محسوب می شود پس اگر در عقدی به قول شما عدم محرمیت و عدم نزدیکی شرط شود از آنجایی که محرمیت مقتضای ذات عقد محسوب میشود پس شرط خلاف آن باطل و مبطل است و اگر محرمیت همان زوجیت نباشد باید از محرمیت تعریفی ارائه بدهید تا منظور مشخص شود.
قبول دارم که عرف ممکن است که از شنیدن این شرط متعجب بشود ولی نکته اول این است ما در اینجا بحث حقوقی میکنیم و برای صحت یا عدم صحت این شرط استدلال حقوقی برای یکدیگر می آوریم. عرف ممکن است از شنیدن حق حبس در نکاح برای زن هم متعجب شود ولی چنین حقی برای زن در قانون وجود دارد اگر اینطور باشد باید بگوییم که چون عرف ممکن است این حق زن را نپذیرد پس چنین حقی را بیایید باطل بدانیم و نکته دیگری که باید عرض کنم این است که درست است که ممکن است یکی از انگیزه های اصلی مردم از نکاح رابطه جنسی با همسرشان باشد ولی چه اشکالی دارد که عده ای هرچند نادر بخواهند چنین شرطی را در عقد خودشان بگنجانند. بارها گفته ام و بار دگر می گویم اینکه بنده قائل به صحت این شرط هستم بدین معنی نیست که بیاییم افراد را مجبور کنیم که چنین شرطی را در عقد خود بپذیرند بلکه اعتقاد بنده این است که افراد باید این آزادی را داشته باشند که بتوانند چنین شرطی بگذارند و عقد آنها به این خاطر که چنین شرطی را میگنجانند باطل نشود. نزدیکی حلالا طیبا است اما واجباطیبا که نیست که اگر اینطور بود بخاطر عبادی بودن نزدیکی چنین شرطی قابل قبول نبود.
در مورد نظر استاد شهیدی عرض کنم که اگر استدلال ایشان را خوانده باشید که حتما خوانده اید در کتاب تعهدات در این باب می فرمایند که هر عقد یک مقتضای ذاتی دارد و یک سری آثار اثر ذات. مانند حق انتقال در بیع و نزدیکی در نکاح. ایشان در ادامه می فرمایند که شرط خلاف این آثار صحیح است مثل اینکه شرط شود خریدار حق انتقال مبیع را ندارد. پس اگر بخواهیم بر اساس استدلال ایشان حکم کنیم شرط عدم نزدیکی نیز صحیح است چون نزدیکی از آثار اثر عقد هست اما ایشان چنین شرط را صحیح نمیدانند چرا؟ چون ایشان اعتقادشان بر این است که این شرط خیلی مهم است پس شرط خلاف آن را صحیح نمی دانند در واقع ایشان یک اهمیت شخصی قائل شده اند نسبت به این شرط واعتقاد ایشان بیش از اینکه یک استدلال حقوقی باشد یک نظر شخصی است مثل اینکه هر شخصی بگوید که این شرط برای من خیلی مهم است و اصلا چنین شرطی را قبول ندارم.
از اینکه خیلی صریح و بدون تعارف انتقاد کردید سپاسگزارم و ازتون ممنونم فقط یک نکته عرض کنم و آن اینکه اگر بنده گفتم که استاد بنده این را گفته اند از باب وجود یا عدم وجود رویه بوده است نه از این باب که ایشان استدلالی کرده باشند و من بنابر استاد بودنشون بدون قید و شرطی سخن ایشان را پذیرفته باشم و اگر گفتم که که ایشان نظرشان در آن مورد به نظر بنده نزدیک است باز هم نه از آن باب که ایشان مثلا فلان مدرک را دارند و استاد هستند و...بدین خاطر استدلالشان بدون چون و چرا قبول است و آقای عظیمی حتما این را بپذیرند و... بلکه از این باب بود که ایشان نیز فرموده اند چنین رویه ای چگونه ممکن است بوجود آمده باشد که این سخن را حتی اگر یک دانشجوی ترم 1 حقوق هم بیاورد پذیرفته است برای اینکه موافق اصول است و استدلال موافق اصول نیازی به من قال ندارد که بگویم استاد بنده این را گفته اند گرچه بنده معتقدم که لحن من نیز به گونه ای بود که اذهان را به این سمت سوق میداد و شاید به درستی آن را ادا نکرده باشم که از این جهت انتقادتان پذیرفته است و از این باب عذر خواهی میکنم.
در آخر جا دارد که از همکاری دوست خوبم آقای علوی عزیز که به بنده کمک کردند تشکر کنم.
آقای نصیری عزیز از حضورتون تشکر میکنم.
ابتدا مایلم چند خطی از عرایضتون را در اینجا بیاورم و بعد بحث خود را شروع می کنم. همانطور که در تعریف مقتضای عقد فرمودید: مقتضای ( ذات) عقد در واقع همان هدف عقد و مقصود بالاصاله عقد است به نحوی که حذف آن باعث حذف ماهیت عقد ودر نتیجه بطلان عقد می باشد مانند مالکیت در مبیع. علت اینکه شرط خلاف مقتضای ذات عقد موجب بطلان عقد می شود این است که این شرط ماهیت عقد و در نتیجه خود عقد را بی اثر می کند یعنی " اصلا چیزی بوجود نیامده است" و افزودید که هر عقدی "یک" هدف حقیقی دارد و یک سری آثار و احکام.
سعی می کنم که پله به پله در باب ایراداتی که وارد کردید پاسخگو باشم.
در مورد حق انتفاع و انتقال و استعمال عرض کنم منظور از حق انتقال را متوجه می شوم ولی فکر می کنم که در حق انتفاع و استعمال یک تداخلی صورت گرفت و از این باب شبهه ای در ذهن بنده ایجاد شد. چون می گوییم که حق استعمال آن است که بموجب آن "مالک" بتواند از عین ملک "خود" بهره مند گردد مانند ساختن خانه در زمین خود ودر تعریف حق انتفاع می گوییم که حقی است که بموجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک "دیگری" است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند. اینکه فرمودید حق انتفاع را بشود از "مالک" گرفت مقداری شبهه انگیز شد. اگر ممکن هست که تعریف خود را از "حق انتفاع" بفرمایید ممنون می شوم و اینکه در تعریفی که مد نظر دارید از این حق با حق استعمال چه تفاوتی دارد؟
بله مقتضای عقد نکاح علقه زوجیت است ولی نه همین زیرا همانطور که شما بهتر از بنده می دانید عقد نکاح آثار و احکام و الزامات مختلفی دارد مثل تکلیف زوجین به معاضدت و وفاداری و یا حق نفقه زن و تکلیف مرد به پرداخت آن و یا ریاست شوهر و الی آخر.
در مورد تعریف استاد امامی عرض کنم اینکه تاکید کردید بر " تمتع جنسی" سوال پیش می آید که آیا تمتع جنسی همان نزدیکی است یا خیر اعم از آن است؟ که به نظر می رسد مورد اخیر الذکر صحیح باشد.
در باب تعریف استاد لنگرودی عرض شود که ایشان می فرمایند که مقصود از روابط زوجیت همان مسائل جنسی است. در واقع ایشان بین زوجیت و روابط جنسی رابطه تساوی قائل شده اند. که پذیرش آن لا اقل برای من خیلی سخت است. هرچند مسائل جنسی از آثار زوجیت است ولی همه آثار و تنها اثر آن که نیست! همانطور که استاد صفایی هم به این نکته اشاره فرمودند که فکر می کنم که حتی خود شما هم لا اقل باید قائل به این باشید. نکته مهمی که باید عرض شود این است که اگر بخواهیم تعریف این دو بزرگوار را بپذیریم نتیجه این می شود که مردی که بیماری عنن دارد یا زنی که مبتلاست به بیماری قرن هیچگاه نمی توانند ازدواج کنند چون اگر بخواهند ازدواج کنند ازدواج آنها بواسطه اینکه نمی توانند نزدیکی کنند باطل است که پذیرشش منطقی به نظر نمی رسد.
در اینکه عنصر نزدیکی اهمیت والایی دارد و محور است و در تعیین مهر... مهم است عرض شود که بنده هم منکر اهمیت نزدیکی نیستم فقط عدم آن را باطل و مبطل نمی دانم. در مورد مواد یاد شده عرض کنم که اگر عدم نزدیکی در عقد شرط شود در اجرای این مواد مشکلی پیش نمی آید مانند زمانی است که طرفین هنوز نزدیکی نکرده اند.
در مورد تقسیم بندی شما از شرط عدم نزدیکی در عقد دائم و موقت و اینکه در عقد موقت چنین شرطی را صحیح میدانید و برای توجیه صحت آن، این شرط را به اطلاق عقد نسبت میدهید و در عقد دائم آن را باطل و مبطل می دانید باید بگویم که یا این شرط خلاف مقتضای عقد هست یا نیست. اگر نیست که چه بهتر. و اگر هست که جسارتا تفکیک آن در عقد دائم و موقت به هیچ وجه منطقی به نظر نمی رسد زیرا ماهیت عقد نکاح دائم و موقت که با یکدیگر تفاوتی ندارد بلکه از باب شرایطی با یکدیگر متفاوت هستند نه از باب ماهیت! پس چرا باید در یکی صحیح و در دیگری باطل و مبطل باشد؟ نکته دوم اینکه بر فرض که بپذیریم نزدیکی مقتضای ذات عقد است(زیرا شروطی که مخالف مقتضای ذات و شروطی که جهل به آن... فقط باطل و مبطل عقد هستند پس نتیجتا نزدیکی باید مقتضای ذات عقد باشد تا شرط خلاف آن باطل و مبطل باشد). از دو جهت به این مسئله پاسخ می دهم. یک اینکه همانطور که می دانیم و می دانید و خودتان هم در ابتدا تصریح کردید هر عقدی " یک" هدف اصلی دارد که اگر بپذیریم که نزدیکی مقتضای ذات عقد هست پس نتیجه این می شود عقد نکاح دارای دو اثر ذات هست 1 زوجیت و 2 نزدیکی که این اصلا پذیرفته نیست چون گفتیم هر عقدی فقط یک مقتضای ذات دارد که در نکاح همان زوجیت می باشد پس نزدیکی مقتضای ذات عقد نیست که شرط خلاف آن باطل و مبطل باشد. نکته دوم این است که باز هم بر فرض اگر بپذیریم که نزدیکی مقتضای ذات عقد است(چون شرط خلاف آن باطل و مبطل است) این سخن نتیجه جالبی هم نخواهد داشت زیرا اگر قائل باشیم به این امر نتیجه این می شود که تا وقتی که طرفین نکاح با یکدیگر نزدیکی نکنند عقدی شکل نگرفته است چون مقتضای ذات عقد قبل از نزدیکی بوجود نیامده و ماهیت آن تشکیل نشده است و عقدی که ماهیت آن بوجود نیامده به قول شما اصلا عقد نیست پس عقد نکاح بدون نزدیکی چون مقتضای آن ایجاد نشده عقد نیست و آثار نکاح بر آن بار نمیشود.
محرمیت چون در همان معنای زوجیت بکار میرود( لا اقل آنچه که من از متون فقه آموخته ام) شرط خلاف آن خلاف مقتضای ذات عقد و در نتیجه باطل و مبطل عقد محسوب می شود پس اگر در عقدی به قول شما عدم محرمیت و عدم نزدیکی شرط شود از آنجایی که محرمیت مقتضای ذات عقد محسوب میشود پس شرط خلاف آن باطل و مبطل است و اگر محرمیت همان زوجیت نباشد باید از محرمیت تعریفی ارائه بدهید تا منظور مشخص شود.
قبول دارم که عرف ممکن است که از شنیدن این شرط متعجب بشود ولی نکته اول این است ما در اینجا بحث حقوقی میکنیم و برای صحت یا عدم صحت این شرط استدلال حقوقی برای یکدیگر می آوریم. عرف ممکن است از شنیدن حق حبس در نکاح برای زن هم متعجب شود ولی چنین حقی برای زن در قانون وجود دارد اگر اینطور باشد باید بگوییم که چون عرف ممکن است این حق زن را نپذیرد پس چنین حقی را بیایید باطل بدانیم و نکته دیگری که باید عرض کنم این است که درست است که ممکن است یکی از انگیزه های اصلی مردم از نکاح رابطه جنسی با همسرشان باشد ولی چه اشکالی دارد که عده ای هرچند نادر بخواهند چنین شرطی را در عقد خودشان بگنجانند. بارها گفته ام و بار دگر می گویم اینکه بنده قائل به صحت این شرط هستم بدین معنی نیست که بیاییم افراد را مجبور کنیم که چنین شرطی را در عقد خود بپذیرند بلکه اعتقاد بنده این است که افراد باید این آزادی را داشته باشند که بتوانند چنین شرطی بگذارند و عقد آنها به این خاطر که چنین شرطی را میگنجانند باطل نشود. نزدیکی حلالا طیبا است اما واجباطیبا که نیست که اگر اینطور بود بخاطر عبادی بودن نزدیکی چنین شرطی قابل قبول نبود.
در مورد نظر استاد شهیدی عرض کنم که اگر استدلال ایشان را خوانده باشید که حتما خوانده اید در کتاب تعهدات در این باب می فرمایند که هر عقد یک مقتضای ذاتی دارد و یک سری آثار اثر ذات. مانند حق انتقال در بیع و نزدیکی در نکاح. ایشان در ادامه می فرمایند که شرط خلاف این آثار صحیح است مثل اینکه شرط شود خریدار حق انتقال مبیع را ندارد. پس اگر بخواهیم بر اساس استدلال ایشان حکم کنیم شرط عدم نزدیکی نیز صحیح است چون نزدیکی از آثار اثر عقد هست اما ایشان چنین شرط را صحیح نمیدانند چرا؟ چون ایشان اعتقادشان بر این است که این شرط خیلی مهم است پس شرط خلاف آن را صحیح نمی دانند در واقع ایشان یک اهمیت شخصی قائل شده اند نسبت به این شرط واعتقاد ایشان بیش از اینکه یک استدلال حقوقی باشد یک نظر شخصی است مثل اینکه هر شخصی بگوید که این شرط برای من خیلی مهم است و اصلا چنین شرطی را قبول ندارم.
از اینکه خیلی صریح و بدون تعارف انتقاد کردید سپاسگزارم و ازتون ممنونم فقط یک نکته عرض کنم و آن اینکه اگر بنده گفتم که استاد بنده این را گفته اند از باب وجود یا عدم وجود رویه بوده است نه از این باب که ایشان استدلالی کرده باشند و من بنابر استاد بودنشون بدون قید و شرطی سخن ایشان را پذیرفته باشم و اگر گفتم که که ایشان نظرشان در آن مورد به نظر بنده نزدیک است باز هم نه از آن باب که ایشان مثلا فلان مدرک را دارند و استاد هستند و...بدین خاطر استدلالشان بدون چون و چرا قبول است و آقای عظیمی حتما این را بپذیرند و... بلکه از این باب بود که ایشان نیز فرموده اند چنین رویه ای چگونه ممکن است بوجود آمده باشد که این سخن را حتی اگر یک دانشجوی ترم 1 حقوق هم بیاورد پذیرفته است برای اینکه موافق اصول است و استدلال موافق اصول نیازی به من قال ندارد که بگویم استاد بنده این را گفته اند گرچه بنده معتقدم که لحن من نیز به گونه ای بود که اذهان را به این سمت سوق میداد و شاید به درستی آن را ادا نکرده باشم که از این جهت انتقادتان پذیرفته است و از این باب عذر خواهی میکنم.
در آخر جا دارد که از همکاری دوست خوبم آقای علوی عزیز که به بنده کمک کردند تشکر کنم.
- سرپرست
- #22
عنصر قانونی بودن ، همه جا استثنایی انکار ناپذیر بوده.و دراین مورد نیز همینطور است.
اینکه نزدیکی نکنند مشکلی ندارد.اینکه شرط عدم نزدیکی کنند باطل است.لذا این دو بیمار می توانند نزدیکی نکنند (چه در اینصورت هیچ خللی به عقد وارد نمی شود.چرا که عرض کردم آن شرط باطل است.یعنی حتی اگر آن شرط نیز باشد،عقد سالم است.فقط شرط باطل است.چه رسد به مورد شما که فرمودید شرطی نکرده اند.بلکه بخاطر بیماری ، نزدیکی نمی کنند)
مشکل که خیر.اما واقعا وضعیت پیش از نزدیکی با وضعیت پس از وقوع نزدیکی برابراست؟!
دکتر شهیدی این مورد رو مربوط به مقتضای ذات عقد ندانستند.بلکه شرط یا صفتی می داند که هرچند مقتضای ذات عقد نیست ، لکن بعبارتی جانشین ذات می تواند باشد (مثال بیربط اما ساده و روشن کننده مطلب : وقتی کوزه ای می خرید.اما با وصف عتیقه بودن.طرف هم به شما کوزه معمولی می فروشد.تمام موارد رعایت شده است.اما وصفی بسیار مهم که همان عتیقه بود است ، مشکل دارد.لذا این عقد باطل است)
بطلان شرط عدم نزدیکی ، به معنای اجبار طرفین به نزدیکی نیست!
بنده به استاد شما (و نظر ایشان) احترام قائلم.اما آیا سه قاضی دیوانعالی کشور از رویه بهتر خبر دارند ، یا یک استاد دانشگاه (صرف نظر از دانشگاه مربوطه) ؟؟
جناب حبیبزاده عزیز ، شما در بخشی از صحبت هایتان فرمودید :
به نظرم حق حبس اصلأ موضوع تعجب برانگیزی نیست.با توجه شرایطی که در جامعه برای خانم ها وجود دارد ، به نظرم حق حبس مورد عجیبی نیست
ضمن اینکه هیچگاه گفته نشد که اگر عرف از شنیدن شرطی تعجب کرد ، پس آن شرط باطل است!صرفأ نکته ای برای تایید صحبت ها بود
اما در پایان لازم به ذکر است که :
بنده صرفأ از استدلال های بزرگان حقوق برای مثال استفاده کردم (صرف نظر از هدف جناب نصیری) . اما بطلان این شرط (صرف نظر از نظر تمامی بزرگان) نظر شخصی بنده ست
واقعأ با توجه به مسائلی که از ذهن می گذرد ، پذیرش این شرط صدماتی شاید جبران ناپذیر در پی خواهد داشت
بنده هرگز نگفتم که طرفین "باید" نزدیکی کنند.خیر.می توانند تا آخر عمر نزدیکی نکنند.اما نه در قالب شرط.توافق اخلاقی کنند.
النهایه شما را به تفکر درباب این عبارت دعوت میکنم که :
* اگر شرطی صحیح باشد ، لازم الاجراست
* اگر ازدواج نکنید ، هرگونه نزدیکی شرعی نیست
* حالا اگر قائل به صحت این شرط باشیم ، پس این شرط لازم الاجراست . حالا این دو تا آخر عمر نیاز جنسی خود را چه کنند ؟
(فقط نفرمایید که : حتما نیازی در خود ندیدند که این شرط را قرار دادند!) (چرا که وقتی می خواهیم اصلی را در قانون بپذیریم اکثریت را در نظر میگیریم.) (نه اینکه در 80 میلیون نفر ایرانی ، بگوییم که مثلا 100 نفر نیاز جنسی اصلا ندارند.پس این شرط صحیح است)