مطلب جزوه مدنی 3

[حامد عظیمی]

قواعد عمومی قرارداد مقدمه، اصطلاحات و کلیات: معامله، قرارداد، عقد، توافق و تعهد در معنای عام شبیه به یکدیگرند و در حد مفاد تعهد شده توسط طرفین و به شرط رعایت مقررات مربوطه الزام آورند. قرارداد: همکاری متقابل دو یا چند اراده که باعث ایجاد یک ماهیت حقوقی می شود هر اراده نماینده یک شخص است. وقتی دو اراده بر سر موضوعی واحد به توافق می رسند نتیجه این توافق ایجاد تعهد برای دو طرف است و با این انشاء یا خلق اثر در واقع یک ماهیت حقوقی ایجاد می شود. ماهیت حقوقی: اعمالی که اعتباری غیر قابل لمس و رؤیت هستند و در حقوق شناخته اند ماهیت حقوقی همان قالب قصد شده یا توافق شده توسط طرفین است. نمونه ماهیتهای حقوقی شناخته شده عبارتند از بیع، اجاره، رهن و یا توافقات غیر معین که نام خاصی ندارند. انواع قراردادها: عقود معین: قراردادهایی است که در قانون نام و مشخصات مخصوصی دارند مانند قرارداد اجاره و بیع که در قانون نام و مشخصات و شرایط آن ذکر شده است. از جمله عقود معین: بیع، رهن، مضاربه، وکالت، کفالت، جعاله، صلح و قرض را می توان نام برد. عقود نامعین: قراردادهایی هستند که نام و عنوان خاصی در قانون ندارند و جنبه خصوصی دارند و طرفین در مورد احکام و آثار آن بین خود تراضی می کنند و چون نتیجه توافق دو اراده هستند مورد احترام قانون می باشند. مثلاً در مورد ساخت یک بنا قرارداد بین کارفرما و مهندس ناظر عقد و توافقی است که نام خاصی در قانون ندارد ولی معتبر است. در حقوق اصل بر آزادی و حاکمیت اراده است. اراده یعنی قصد و رضایت. اراده در حقوق مختار است که هر تعهدی را بپذیرد و هر توافقی انجام دهد یعنی اصل بر آزادی در انعقاد قرارداد است. طبق ماده 10 ق.م که قراردادهای نامعین را تأیید می کند. کلیه قراردادهای خصوصی نسبت به آنهایی که آن را منعقد می کنند نافذ است. ماده 10 قانونی مدنی: ((قراردادهای خصوصی نسبت به کسانیکه آن را منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد الزام آور است)). آیا اگر توافق خلاف قانون بود باطل است؟ وقتی قانون امری باشد پیروی از مفاد آن الزامی است و اشخاص نمی توانند خلاف آن را توافق کنند مانند ارث، ازدواج و اهلیت. ولی اگر قانون تکمیلی باشد طرفین عقد می توانند خلاف آن توافق کنند بنابراین توافق برخلاف قوانین امری پذیرفته نیست و معتبر نمی باشد ولی توافق بر خلاف قوانین تکمیلی آزاد است مانند محل اجرای عقد که قانوناً همان محل انعقاد عقد است ولی نظر طرفین و عرف می تواند محل دیگری را برای اجرای عقد مقرر کند. این قانون یک قانون تکمیلی است که طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی کنند. الزام: اجبار شخص به حقوقی که بر عهده گرفته است. وقتی کسی تعهدی بر عهده گرفت برای انجام تعهد الزام می شود یعنی تکلیفی است که باید انجام شود. نیروی الزام از بیرون به شخص وارد می شود. التزام: پذیرفتن تکلیفی است که خود شخص بر عهده گرفته و باید به آن پایبند باشد. نیروی التزام از درون به شخص وارد می شود. عقد: توافق دو یا چند اراده در ایجاد یک ماهیت حقوقی است. نتیجه عقد ایجاد تعهد است. تا دو اراده با هم برخورد نکنند و گره نخورند عقد واقع نمی شود و توافق نیز حاصل نمی گردد. عقد از لحاظ لغوی به معنای گره زدن و بستن است. ایقاع: عمل حقوقی است که نتیجه یک اراده است و با یک اراده ایجاد می شود بدون اینکه نیاز به توافق با اراده دیگری داشته باشد مانند ابراء، طلاق، اعراض، فسخ. اعمال حقوقی شامل عقد و ایقاع هستند که در نتیجه اراده و انشاء صاحب اراده به وجود می آیند منتها در ایجاد عقد دو اراده دخیل است ولی در انشاء اقاله تنها یک اراده دخیل و کافی می باشد. فسخ قرارداد: فسخ یک ایقاع است و تنها مرتبط با اراده فاسخ است (فسخ برهم زدن قرارداد به اراده یک طرف است). اقاله: برهم زدن قرارداد به توافق دو طرف است و به واقع توافقی است که نتیجه آن برهم زدن توافق قبلی است. طرفین با رضایت دو طرف عقد را اقاله می کنند نه اینکه فسخ می کنند. بنابراین اقاله در زمره عقد است نه ایقاع. ابراء: دائن مدیون را ببخشد یا به عبارتی گذشتن از دین است که با گذشت دائن مدیون بری می شود. اینکه مدیون راضی باشد یا نباشد در ابراء مؤثر نمی باشد و نتیجه ابراء سقوط دین حاصل است. زیرا ابراء ایقاع است. اعراض: گذشتن از عین است یا به عبارتی چشم پوشی کردن از مال. اعراض نیز ایقاع است. هر مالکی می تواند در مال خود از مالکیت آن چشم پوشی کند. پس در اعراض مال، آن مال مباح می شود و هر کسی می تواند آنرا تملک کند. عقد لازم: عقدی است که هیچ یک از طرفین نمی توانند آن را برهم بزنند مگر از دو طریقی که قانون پیش بینی کرده است: 1- توافق دو طرف عقد که آنرا اقاله گویند. 2- فسخ یا برهم زدن معامله از طریق قانونی که آنرا خیار گویند. زمانی عقد از طریق خیارات قابل برهم زدن است که برای احدی از طرفین خیاری موجود باشد. ماده 396 ق.م انواع خیارات را نام برده است و کسی که می خواهد با توجه به یک نوع خیار، مانند خیار عیب، عقدی را فسخ کند باید بتواند منشاء خیار خود و شرایط آن را اثبات کند. عقد لازم با فوت، جنون و سفاهت طرفین برهم نمی خورد و به واقع قائم مقام قانونی یا ورثه آنها ملزم هستند تا تعهدات مالی متوفی را از محل اموال او بجا آورند. با فوت طرفین عقد در صورتیکه تعهدات هر کدام از طرفین یا احدی از آنها شخص و یا قائم به شخص متعهد باشد ساقط می شود. عقد خیاری: عقدی است که در آن برای یکی از طرفین یا هر دوی آنها یا شخص ثالثی در مدت معینی حق فسخ موجود باشد. در این نوع عقد، خود طرفین با توافق برای مدت معینی اختیار فسخ معامله را مقرر کرده اند. این اختیار ممکن است برای هر کدام از طرفین یا شخص ثالث مقرر شده باشد. مثال: شخصی فرشی بخرد آنرا می برد خانه و خانم او (شخص ثالث) آنرا بپسندد یا نه. عقد جایز: عقدی است که هر یک از طرفین هر وقت بخواهند می توانند آنرا فسخ کنند. فسخ عقد جایز نیاز به دلیل و اثبات وجود دلیل فسخ ندارد و عقود جایز با فوت، جنون و سفاهت طرفین خود به خود بهم می خورند یا منفسخ می شوند. بطلان: یعنی عدم وجود اثر برای هر نوع عمل حقوقی. وقتی عمل حقوقی باطل است که از روز نخست به صورت قانونی و صحیح شکل نگرفته است و هیچ اثری بر آن مترتب نمی باشد. مانند اینکه دیوانه ای خانه اش را بفروشد. این معامله بدلیل عدم اهلیت باطل است. فسخ: برهم زدن قرارداد صحیح به اراده یکی از طرفین. فسخ در عقود صحیح امکان پذیر است. اثر فسخ از تاریخ فسخ است و نسبت به آینده اش است ولی بطلان اثر قهقرایی دارد و از روز نخست عقد صحیحاً شکل نگرفته تا اثری داشته باشد. انفساخ (منفسخ): برهم خوردن قرارداد صحیح بدون اراده طرفین بصورت قهری است مانند فوت وکیل در عقد وکالت. اثر انفساخ مانند فسخ است ولی نحوه ایجاد آن متفاوت است. تفاسخ (اقاله): برهم خوردن قرارداد صحیح به اراده طرفین یا دو طرف. چند نکته مهم : 1- اصل بر لازم بودن قراردادهاست مگر اینکه در قانون به جایز بودن آن اشاره شده باشد. 2- اگر قانونگذار نسبت به لازم یا جایز بودن قرارداد سکوت کرده باشد آن قرارداد لازم است. 3- نمی توان عقد جایز را لازم نمود مگر آنکه ضمن عقد، لازمی شرط شده باشد. مثال: الف خانه خود را به شخص ب می فروشد (عقد بیع لازم است) و ضمن عقد بیع شرط می شود که ب وکیل در فروش باغ الف باشد (عقد وکالت جایز است و چون ضمن عقد لازم شرط شده لازم است) 4- شرط ضمن عقد لازم، لازم است و شرط ضمن عقد جایز، جایز است. 5- عقد نکاح، عقدی لازم است در نتیجه هر چه شرط ضمن عقد نکاح می شود نیز لازم است. 6- عقد لازم مانند بیع- نکاح- اجاره- صلح. 7- عقد جایز مانند شرکت یا شراکت- وکالت- امانت یا عاریه یا ودیعه- جعاله. 8- ماده 219 قانون مدنی اصل بر لزوم عقود قرارداد است بنابراین همه عقود لازمند مگر در مورد خاصی به جایز بودن عقدی تصریح قانونی شده باشد، این اصل را اصل اصاله اللزوم می گویند. عقد منجز: عقدی است که تأثیر آن منوط به واقعه یا امر دیگری نیست و به صرف انشاء (ایجاد کردن) به وجود می آید. عقد منجز به صرف اعلام اراده مؤثر است و اثر آن منوط به امر دیگری نیست. * منظور از انشای عقد، اراده ایجادی طرفین عقد است و طرفین با اراده خود یک اثر حقوقی به وجود می آورند لحظه انشاء و ایجاد یک اثر حقوقی و شناخت زمان به وجود آمدن انشاء و یا توافق طرفین مهم است که به آن خواهیم پرداخت. انشاء با اخبار تفاوت دارد: 1- اخباری: خبر دادن از کاری است که قبلاً انجام شده به عبارت دیگر خبری از گذشته دادن. اقرار اخباری است. 2- انشاء: اعلام فروش کردن یا در معرض فروش قرار دادن یعنی به وجود آوردن یک عمل حقوقی که قبلاً سابقه نداشته است مانند اعلام فروش منزل که از لحظه اعلام یا ایجاب و پیشنهاد بوجود می آید. انشاء یعنی خلق- ایجاد . انشاء هنگام ایجاب بوجود می آید ولی اخبار خبر از گذشته می دهد. * اقرار یعنی خبر دادن از حقی برای غیر به ضرر خود پس اقرار انشاء نیست زیرا اثر حقوقی جدیدی با اقرار ایجاد نمی شود بلکه تنها خبر از یک اتفاقی است که قبلاً واقع شده است. ضمناً اقرار با ادعا تفاوت دارد ادعا یعنی به نفع خود اظهاری داشتن ولی اقرار یعنی اظهار به نفع دیگران و به ضرر خود. عقد معلق: عقدی است که اثر انشاء یا اثر اراده ایجادی منوط به وقوع واقعه دیگر است به عبارت دیگر عقدیست که تأثیر آن منوط است به وقوع حادثه ایی خارج از اراده طرفین. * منظور از اراده ایجادی اراده ای است که می خواهد یک عمل حقوقی را خلق کند. وقتی اثر یک عقد منوط به شرطی (یا معلق علیه) می شود که احتمال وقوع یا عدم وقوع آن شرط وجود دارد، عقد معلق است. عمل مشروط باید محتمل الوقوع باشد یعنی احتمال وقوع شرط وجود داشته باشد والّا اگر شرط قابل وقوع نباشد این عقد باطل است. مانند اینکه فردی بگوید خانه ام را فروختم مشروط به اینکه خورشید از غرب طلوع کند، این عقد باطل است زیرا طرف اراده انشایی نداشته است ولی ممکن الحصول مانند اینکه: خانه ام را به شما می فروشم مشروط بر اینکه در کنکور کارشناسی ارشد قبول شوید. در این مثال عمل بیع مشروط به وقوع شرط (قبولی در کنکور) شده است و این شرط ممکن است واقع شود و یا نشود و تا زمانیکه شرط واقع شود، عقد اثری ندارد. در خصوص صحت یا بطلان عقد معلق 3 نظریه وجود دارد: 1- گروهی عقد معلق را مطلقاً باطل می دانند و معتقدند کسی که عقد را منعقد می کند باید جازم باشد و در عقد معلق جدیت یقینی وجود ندارد. 2- گروهی عقد معلق را صحیح می دانند. 3- گروهی معتقدند اگر در عقد معلق تعلیق در انشاء باشد عقد باطل است و اگر در عقد معلق تعلیق در منشأ باشد عقد صحیح است. مثلاً خانه ام را فروختم به شرط اینکه برادرم از سفر بیاید از این جمله دو برداشت می شود: 1- تعلیق انشاء: آمدن برادر شرط وقوع عقد است یعنی تا برادر نیاید عقد واقع نمی شود. 2- تعلیق منشاء: آمدن برادر باعث وقوع اثر عقد است یعنی عقد از همان ابتدا با انشاء ایجاد شده است منتها آثار عقد جاری نمی شود مگر زمانیکه معلق علیه به وقوع بپیوندد. * عقد نکاح، ضمانت و وقف نمی توانند معلق شوند اگر شوند باطل است. * اگر در عقد معلق تعلیق در انشاء باشد عقد باطل است. * در قانون مدنی عقد معلق پذیرفته شده و صحیح است منتها عقد معلق در صورتی صحیح است که تعلیق (وابسته کردن- معلق کردن) در منشاء (آثار) باشد نه در انشاء. پس از وقوع شرط در عقد معلق اثر شرط عطف به ماسبق می گردد یا از لحظه وقوع شرط به بعد اثر عقد جاری است: در مورد این مسأله اختلاف نظر وجود دارد ولی ما نظر دکتر کاتوزیان را بررسی می کنیم: از آنجایی که خود طرفین خواسته اند که اثر عقد را منوط به حادثه دیگری کنند لذا اثر عقد از روز وقوع شرط به بعد جاری است و به واقع بالعکس معاملات فضولی است که تنفیذ مالک عقد را از روز نخست مؤثر و صحیح می کند. تفاوت معامله فضولی و عقد معلق در معامله فضولی از ابتدا، وقوع عقد معلوم نیست یعنی معلوم نیست که آیا مالک راضی هست یا خیر ممکن است در آتیه عقد واقع شود یا نشود یعنی انشاء ممکن است باقی بماند یا نماند ولی در عقد معلق روز اول انشاء جزماً وجود دارد ولی اثر عقد منوط به یک حادثه است. عقد معوض: عقدی است که دو عوض دارد و عوضین در مقابل هم قرار می گیرند مانند بیع که ثمن در مقابل مبیع است. وقتی عقد معوض است بین عوضین باید یک رابطه عادلانه موجود باشد یعنی از نظر اقتصادی عادلانه باشد والّا مغبون خیار فسخ به لحاظ غبن دارد. در عقد معوض طرفین حق حبس دارند یعنی هر یک از طرفین می توانند اجرای تعهد از ناحیه خود را منوط به اجرای تعهد از ناحیه طرف مقابل کند. در عقد معوض اگر تعهد یکی از طرفین باطل بود، تعهد طرف دیگر نیز باطل است. فرد الف یک کیلو تریاک به فرد ب داده است که فرد ب برای او اسبی بیاورد. لذا چون تحویل تریاک باطل است تحویل اسب هم باطل می باشد. ویژگی عقد معوض 1- وجود رابطه عادلانه بین عوضین. 2- داشتن حق حبس توسط طرفین. 3- در صورت بطلان تعهد یک طرف تعهد طرف دیگر نیز باطل است. 4- در عقد معوض عوضین باید معلوم و معین باشند. 5- در عقد معوض تلف مبیع یا عوض قبل از قبض باعث انفساخ عقد است. عقد غیر معوض(بلاعوض): عقدی است که در مقابل عوض،عوضی قرار تمی گیرد و به واقع عقد مجانی است یعنی یکی تعهدی بر عهده دارد و دیگری تعهدی بر عهده ندارد مانند هبه. آیا در عقد غیر معوض می توان شرط عوض کرد مانند اینکه فرد الف بگوید خانه ام را هبه می کنم به فرد ب به شرط اینکه خانه ات را به من بفروشی؟ و آیا در اینصورت عقد غیر معوض، معوض می شود؟ بلی- خیر- زیرا شرط عوض ضمن عقد غیر معوض ماهیت عقد را تغییر نمی دهد در نتیجه عقد غیر معوض است و در این حالت بین عوضین رابطه علت و معلولی به وجود نمی آید. و ویژگیهای عقد معوض که فوقاً گفته شد در عقد غیر معوض لازم الرعایه نمی باشد. مثلا فرد الف خانه ای را به ب می بخشد به شرط اینکه فرد ب ماشینی را که سوار است به الف بفروشد بعد از عقد هبه معلوم می شود که ماشین مورد نظر اصلاً متعلق به فرد ب نیست و مالک راضی به فروش آن به فرد الف هم نیست در اینصورت تعهد دوم باطل است در اینصورت: 1- آیا چون تعهد فروش ماشین باطل است هبه خانه نیز باطل است؟ خیر 2- در صورتیکه خانه چندین برابر ماشین ارزش اقتصادی داشته باشد آیا فرد الف حق فسخ به لحاظ غبن را دارد یا خیر؟ خیر 3- از آنجایی که فرد ب نمی تواند ماشین را تحویل دهد آیا فرد الف می تواند منزل را به فرد ب تحویل ندهد یا خیر؟ خیر 4- فرد الف برای جبران خسارت خود چه حقی دارد؟ عقد صحیح است ولی الف حق فسخ هبه را دارد زیرا فرد الف به لحاظ خیار تخلف از شرط مقرر شده و خیار فسخ دارد. * در عقد غیر معوض به شرط عوض نیازی نیست میزان عوض دقیقاً معلوم باشد و ممکن است که مجهول باشد. مانند اینکه فرد الف بگوید خانه ام را بخشیدم به فرد ب به شرط آنکه هر چه پول در جیب اوست مال من است. * جهل باعث سرایت به هبه نمی شود و عقد صحیح است و نیازی نیست که شرط عوض مقدارش معلوم باشد. در حالیکه در عقد معوض، عوضین باید دقیقاً معلوم و معین باشند و اگر عوضی مجهول بود عقد باطل است. عقد تملیکی: عقدی است که به محض انشاء برای طرفین مالکیت می آورد و طرفین بر مالی مالکیت پیدا می کنند مانند عقد بیع که به محض بیع فروشنده مالک ثمن است و خریدار مالک مثمن است. در واقع در این نوع عقد طرفین بر مالی مالکیت پیدا می کنند. عقد عهدی: عقدی است که با ایجاب و قبول، تنها تعهدی بر عهده متعهد مستقر می شود و طرفین متعهد می شوند مانند اینکه فرد الف متعهد می شود که منزل ب را رنگ بزند و فرد ب صاحب چیزی نمی شود. در واقع در این نوع عقد هر کدام از طرفین یا یکی از آنها بر شخصی مستحق می شود. عقد مطلق: عقدی است که شرطی ضمن آن نشده باشد. عقد مشروط: عقدی است که ضمن آن شرطی شده باشد. عقد رضاعی: عقدی است که به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفات خاصی ایجاد می شود و الزام آور است. مانند اجاره و بیع. البته بیع تشریفاتی نیز هست مانند بیع اموال محکوم علیه توسط واحد اجرای احکام دادگستری که باید به طریق مزایده انجام شود. عقد تشریفاتی: عقدی است که علاوه بر ایجاب و قبول برای وقوع آن نیاز به تشریفات دیگری نیز هست. مانند قبض در عقد هبه، مزایده اموال محکوم علیه توسط واحد اجرای احکام دادگستری و ثبت سند رسمی در املاک ثبتی موضوع مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک. اصل بر رضاعی بودن عقود است مگر اینکه قانونگذار تشریفاتی را قید کرده باشد. پس اصل بر اینست که برای انعقاد بجز ایجاب و قبول چیز دیگری نیاز نیست مگر اینکه قانونگذار تشریفاتی را نام برده باشد. مثالی برای عقد تشریفاتی: در هبه علاوه بر ایجاب واهب (کسی که می بخشد) و قبول متهب (کسی که به او می بخشند) نیاز به قبض مال موهوبه توسط متهب هم می باشد یعنی در هبه قبض شرط صحت عقد است. همچنین در بیع صرف (بیع طلا و نقره به هم) قبض شرط صحت است. شرایط اساسی صحت معاملات: برای اینکه معامله ای صحیح تلقی شود و آثار صحت را داشته باشد باید دارای دو نوع شرط باشد: 1- شرایط عمومی: باید در همه قراردادها صرف نظر از نوع آنها چه معین و چه نامعین شرایطی موجود باشد والّا عقد معتبر نخواهد بود. 2- شرایط اختصاصی: هر قراردادی علاوه بر شرایط عمومی دارای شرایط اختصاصی هم هست مثلاً بیع هم دارای شرایط عمومی و هم شرایط اختصاصی مخصوص خود بیع است. مطابق با ماده 190 ق.م برای صحت هر قرارداد 4 شرط باید وجود داشته باشد: 1- قصد انشاء طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد 4- مشروعیت جهت معامله ضمانت اجرای فقدان هر کدام در شرایط فوق بطلان یا عدم نفوذ عقد است. بطلان یعنی عقدی که اصلاً وجود خارجی ندارد و به وجود نمی آید تا اثر مطلوب و قانونی داشته باشد عقد باطل قابل بازسازی نیست مگر مجدداً ساخته شود. عدم نفوذ عقد یعنی عقدی که ناقص است. صحیح نیست و در عین حال باطل هم نمی باشد وقتی عقدی غیر نافذ است با اضافه شدن شرط ناقص عقد صحیح می شود و چنانچه شرط معدوم اضافه نشود عقد باطل می گردد. از حقوقی عقد غیر نافذ در حالت عدم نفوذ مانند بطلان است نمونه عقد غیر نافذ عقد اکراهی مثل عقد سفیه در امور مالی است. گاهی عقدی بین دو طرف اعتبار دارد و در برابر دیگران قابل استناد نمی باشد که به آن عدم قابلیت استناد عقد گویند. قصد انشاء طرفین و رضای آنها: یعنی طرفین عقد قاصد و راضی باشند بین قصد و رضایت تفاوت هست. مراحل رسیدن به قصد 1- خطور در ذهن: تصور فروش خانه که امری ارادی نیست و به صورت قهری انجام می پذیرد یعنی اراده و اختیار در آن نقشی ندارد بلکه بصیرت ناخودآگاه در ذهن مشخص نقش می بندد. 2- سنجش و ارزیابی: شخص سود و زیان خود را در این مرحله مورد بررسی قرار می دهد و این مرحله اختیاری است یعنی شخص اختیار دارد که امری را بسنجد یا نسنجد. 3- تصمیم (رضایت): تمایل و رضایت شخص است. یعنی شخص در این مرحله پس از سنجش به عمل خود راضی یا خشنود می شود و سپس تصمیم به اجرای آن می گیرد. 4- قصد (اجرای تصمیم): در این مرحله شخص شروع به اعمال مقدماتی می کند مثلاً به بنگاه املاک مراجعه می کند و سپس با خریدار مذاکره می کند. رضایت یعنی خشنودی خاطر و راغب بودن و خوشحال بودن و رضایت از لحاظ ذهنی قبل از قصد می آید. مانند اینکه فردی بگوید این ماشین را می فروشی و سپس فروشنده بگوید بله در این مرحله اراده انشایی وجود ندارد و قصد نیز صورت نگرفته. * قصد مرحله اجرای تصمیم است و قصد انشاء باید برای ایجاد یک ماهیت حقوقی باشد و برای هزل و شوخی نباشد و عقد با داشتن قصد انشاء شکل می گیرد نه با قصد و رضایت. (ماده 191 ق.م) قصد: شرط تشکیل عقد است و تا قصد نباشد عقد منعقد نمی گردد ولی رضایت شرط نفوذ و تأثیر عقد است به عبارت دیگر ممکن است شخص قاصد و راضی نباشد ولی ممکن نیست که عقدی واقع شود و قصدی نباشد مانند اینکه شخصی دیگری را تهدید کند که اگر این اتومبیل را نخری خانه ات را آتش می زنم در این حالت اگر بخرد فرد قصد که در واقع مرحله اجرای تصمیم است را دارد ولی رضایت و خشنودی خاطر ندارد. امکان وقوع عقد با رضایت تنها نیست ولی امکان وقوع عقد با قصد بدون رضایت هست مثلاً اگر دختری را مجبور به ازدواج کنند و دختر به دلیل اکراه تن به ازدواج دهد در واقع او قصد دارد و اراده خود را اعلام می کند ولی رضایت ندارد. عقد واقع می شود به قصد انشاء عقد بدون قصد باطل است و نیاز قصد نیز عقل سالم است.

 

[حامد عظیمی]

بخش دوم

در مواردی که قصد وجود ندارد: 1- مجنون فاقد عقل است در نتیجه نمی تواند قصد داشته باشد. 2- صغیر غیر ممیز مانند شیء است و اراده و قصد ندارد و اگر عملی انجام دهد عمل او شامل اعمال حقوقی نیست و مسئولیت جزایی هم ندارد و در نتیجه قراردادهای صغیر غیر ممیز باطل است و طرف عقد واقع نمی شود. 3- فرد خواب، هیپنوتیزم، بیهوش، اغما، مست، فرد هازل نیز قصد ندارند. (ماده 195 ق.م) * اگر در عمل حقوقی قصد نباشد آن عمل حقوقی شکل نمی گیرد و باطل است. بطلان اثر قهقرایی دارد یعنی به گذشته بر می گردد و عمل حقوقی باطل از همان روز نخست شکل نگرفته است ولی فسخ اثر آن نسبت به آتیه است و رابطه حقوقی دو طرف از لحظه فسخ به هم می خورد و قبل از آن عقد صحیح است اما اگر در عقدی قصد بود ولی رضایت نبود عقد غیر نافذ است و عقد غیر نافذ عقدی است که نه صحیح است و نه باطل. * عقد باطل قابل بازسازی نیست. مانند اینکه اگر شخصی در حالت مستی خانه خود را بفروشد و از مستی خارج می شود و به فروش رضایت می دهد آیا این عقد صحیح است؟ آیا با این رضایت عقد قبلی نیز صحیح می شود؟ خیر- قصد قبلی باطل است و رضایت بعدی عقد باطل قبلی را صحیح نمی کند مگر اینکه پس از مستی فروشنده مجدداً قصد کند و عقد دیگری را بوجود آورد. اگر در عقدی رضایت نباشد آن عقد قابل بازسازی است یعنی رضایت بعداً هم می تواند به عقد ملحق گردد ولی قصد را نمی توان. در معامله فضولی معامله کنندگان قصد دارند ولی رضای مالک وجود ندارد که رضای مالک بعداً امکان دارد حاصل گردد. و عقد غیر نافذ قبلی را صحیح کند اما اگر رضای بعدی حاصل نشود عقد باطل است. در موارد زیر عقد غیر نافذ است: 1- عقدی که در آن رضایت نیست، عدم رضایت ممکن است ناشی از اکراه، و یا اشتباه باشد. 2- در معامله محجورین ممیز (سفیه و صغیر ممیز) قصد دارند ولی رضایت ندارند که رضایت را ولی یا قیم آنها تأیید می کند. * قصد قابل الحاق نیست مگر اینکه قصد جدید صورت گیرد. قصد و رضا اراده درونی است و در وجود انسان است و صرف وجود اراده درونی کافی برای انعقاد عقد نیست. بلکه اراده درونی باید حالت بیرونی و اعلامی به خود بگیرد تا باعث ایجاد و انعقاد عقد شود. * عقد زمانی مؤثر واقع می گردد که اراده درونی حالت برونی یا ظاهری به خود بگیرد یعنی تا قصد و رضا اعلام نشود عقدی شکل نمی گیرد. آنچه اراده درونی را حالت ظاهری می دهد ایجاب و قبول است. ایجاب: یعنی پیشنهاد. اولین کسی که اراده خود را اعلام می کند در واقع پیشنهاد می دهد. پیشنهاد ممکن است از طرف هر کدام از طرفین عقد باشد. قبول: قبول پیشنهاد از طرف مقابل است. هر دو ایجاب و قبول باید انشایی و به قصدی جدی معامله و عقد باشد. ایجاب و قبول قرارداد، ممکن است: 1- با لفظ باشد. فروختم و خریدم. 2- با کتابت باشد. اعلام اراده با نوشتن و نامه. 3- با اشاره باشد البته اگر دلالت بر قصد کند. 4- با عمل باشد که آن را معاطات گویند. معاطات: معامله ای است که ایجاب و قبول آن با عمل باشد مثلاَ شما به دکه روزنامه فروشی رجوع می کنید و صد تومان می گذارید و یک روزنامه را بر می دارید. بدون اینکه در این معامله از لفظ، نوشتن و یا اشاره استفاده کنید. (ماده 193 ق.م) لفظ: شیوه معمول اعلام اراده است ولی اگر واقعاً اشخاص دارای لفظ نباشند می توانند با اشاره عقد را منعقد کنند. (1922. ق.م) * در عقود قصد به تنهایی کافی نیست و باید به طرف مقابل اعلام گردد. آیا در ایقاع که یک عمل حقوقی است و تنها به اراده یکی بوجود می آید اعلام اراده تحت تشکیل ایقاع است مثلاً فسخ؟ خیر- در ایقاعات اعلام شرط تشکیل نیست ولی شرط اثبات ایقاع است. * برای وقوع ایقاع مثل اعراض آنچه در درون شخص گذشته است کافی است ولی در صورت اختلاف باید اثبات شود. * در ایقاعات اراده در درون یک طرف است و اعلام شرط تشکیل عقد نیست. بلکه شرط اثبات است. برای وقوع عقد باید در قصد مشترک طرفین توافقات ذیل موجود باشد: 1- نوع عقد: طرفین قرارداد باید در نوع قرارداد موافق باشند والّا قرارداد باطل است مانند اینکه فرد الف قصد فروش دارد ولی فرد ب فکر می کند که او قصد اجاره را دارد و آن را قبول می کند در این حالت نه فروش واقع است و نه اجاره زیرا قصد طرفین واحد و مشترک نیست. (م 194 ق.م) 2- ماهیت مورد عقد: هر یک از دو طرف همان موضوع را اراده کند که طرف دیگر اراده می کند مانند اینکه فرد الف قصد فروش این فرش را دارد ولی فرد ب قصد خرید فرش دیگری دارد عقد در این حالت واقع نمی شود و باطل است زیرا طرفین در موضوع مورد عقد توافق ندارند. 3- جنس موضوع عقد: مانند اینکه فرد الف مالی را به قصد آنکه طلا است می خرد ولی فروشنده آن را به قصد نقره می فروشد در این حالت عقد واقع نشده است زیرا جنس موضوع عقد بین آنها در توافق نیست. 4- مصداق موضوع عقد: طرفین باید در مصداق مورد معامله توافق داشته باشند والّا عقد صحیح نیست مانند اینکه مشتری این فرش را می خواهد ولی فروشنده فرش دیگری را اراده می کند. 5- اوصاف اساسی در عقد باید موافق باشد: منظور از اوصاف اساسی اوصافی است که در واقع معادل جنس است مانند اینکه فرد الف قصد خرید عتیقه را دارد و جنسی را به شرط آنکه عتیقه و طلا باشد می خرد پس از عقد معلوم می شود آن کالا طلاست ولی عتیقه نیست این عقد صحیح نیست. اوصاف اساسی: اوصافی است که عقد بخاطر آن واقع می شود و عدم توافق در آن باعث بطلان است و منظور از اوصاف فرعی مزیت جنس می باشد مانند اینکه شخصی فرشی را می خرد به شرط آنکه بافت کاشان باشد پس از عقد معلوم می شود فرش بافت مشهد است در این حالت عقد صحیح است ولی متضرر حق فسخ دارد. اگر چنانچه وصف برای طرفین حالت اساسی در انعقاد عقد داشته باشد مانند عتیقه بودن در مثال بالا و توافقی در آن صورت نگیرد و یا جنس موضوع معامله فاقد آن وصف باشد عقد باطل است. * تخلف از اوصاف فرعی زمانی باعث ایجاد حق فسخ برای متضرر می شود که وصف شرط گردد مانند اینکه پسری با دختری ازدواج می کند به فکر اینکه دختر لیسانس است در این حالت وصف فرعی است و مساوی با جنس نیست ولی اگر شرط شده که لیسانس هستم سپس معلوم شود که لیسانس نیست حق فسخ دارد، و چنانچه پسر در خیال خود تصور می کند که دختر لیسانس است و سپس خلاف آن معلوم شود، پسر حق فسخ ندارد. * تخلف از اوصاف فرعی زمانی باعث ایجاد حق فسخ برای مشروط له می شود که آن وصف در قصد مشترک طرفین ذکر شود. * برخی از اوصاف فرعی بنایی است، یعنی بنای طرفین عقد بر آن است هر چند که در عقد ذکر نشود مانند اینکه دختری با پسری ازدواج می کند بنا بر مجرد بودن آن است و نیازی به شرط مجرد بودن آن نیست. بنابراین شروط عرفی باید در مورد معامله موجود باشد ولو طرفین صداقتاً در خصوص وجود آن شرط نکنند. نکاح معاطات: عقد نکاح با معاطات امکان پذیر نیست زیرا حتی باید لفظ بکار رود. طلاق معاطات: ایقاع طلاق باید به صیغه (لفظ) گفته شود. آیا سکوت جایگزین لفظ و اشاره و . . . می گردد؟ اصولاً با سکوت عقد منعقد نمی گردد مگر در موارد خاص سکوت نشانه رضایت است مانند اینکه فردی می گوید خانه ات را ده میلیون خریدم ولی طرف مقابل چیزی نگوید عقد صحیح نیست. در برخی موارد عرفاً و یا قانوناً سکوت دلیل رضایت است. آیا نیازی هست که ایجاب و قبول متوالی و پشت سرهم قرار گیرد؟ خیر- ممکن است بین ایجاب و قبول فاصله زمانی باشد ولی این فاصله باید در حد عرف باشد ولی اگر برای قبول زمان خاصی شرط شود قبول بعد از آن زمان بی اثر است. بنابراین بین ایجاب و قبول باید توالی عرفی موجود باشد. اگر پیشنهاد دهنده پس از ایجاب ولی قبل از قبول ایجاب کننده فوت کند آیا قبول کننده می تواند ورثه متوفی را مجبور به آثار ایجاب کند؟ خیر- فوت و حجر ایجاب کننده قبل از قبول ایجاب آن را از بین می برد. آیا ایجاب کننده قبل از قبول باید به ایجاب خود پایبند باشد یا به عبارتی ایجاب یک طرفه الزام آور است؟ خیر- زیرا عقدی واقع نشده که الزام آور شود و قبل از قبول می تواند ایجاب را پس بگیرد مگر اینکه شخصی تعهد یکطرفه کند در این صورت بدون نیاز به قبول طرف مقابل، متعهد باید به تعهد خود پایبند باشد (نظریه ایجاب یکطرفی). آیا دعوت به معامله، الزام آور است؟ خیر- دعوت به معامله مثل آگهی تبلیغاتی، نمایش کالای پشت ویترین که دعوت به معامله محسوب است نه ایجاب. آیا کالاهای پشت ویترین که قیمت نیز بر آن زده می توان گفت نمایش و قیمت همان ایجاب و قبول است؟ خیر- زیرا نمایش دهنده شی قصد نمایش و فراهم آوردن شرایط ایجاب و قبول دارد نه خود ایجاب و قبول. آیا وعده قرارداد بیع الزام آور است؟ بله- مانند اینکه الف با ب قراردادی منعقد می کند و در آن شرط می کند که وقتی ب پول بدست آورد الف خانه خود را به آن بفروشد. * وعده بیع و یا پیش قرارداد یا قولنامه الزام آور است. مانند اینکه فرد الف به ب می گوید پنج سال در منزل من اجاره بنشین بعد از پنج سال خانه را به تو می فروشم. آیا این وعده الزام آور است؟ بله- مانند اجاره به شرط تملیک است که در واقع نوعی اجاره با وعده بیع است. اگر ایجاب کننده قبل از قبول دیوانه شود آیا ایجاب او باقی است؟ خیر- چون حین عقد طرفین باید اهلیت داشته باشند پس ایجاب او از بین می رود. اگر عقد به وسیله مکاتبه انجام گردد زمان وقوع آن چه زمانی است؟ چهار نظریه وجود دارد: 1- زمانی اعلام قبول عقد واقع می شود. 2- زمان ارسال قبول عقد واقع می شود. 3- زمان وصول قبول توسط فروشنده عقد واقع می شود. 4- زمان وصول جواب عقد واقع می شود. * اعلام زمانی است که اراده توسط قبول کننده نوشته می شود ولی اطلاع زمانی است که طرف مقابل اعلام را دریافت و آن را می فهمد. نظر دکتر شهیدی در این باره این است که زمان ارسال، عقد واقع می شود در واقع زمانی که قبول کننده نظر خود را پست می کند عقد واقع می شود زیرا همان زمان است که ارسال کننده اراده جدی خود را اعلام می کند. منافع مال مورد معامله از زمان ایجاب تا زمان قبول مال چه کسی است؟ ایجاب کننده- زیرا قبل از قبول عقدی واقع شده تا منافع به دیگری منتقل شود. منافع مال مورد معامله از زمان ارسال در عقود مکاتبه ای به دست فروشنده متعلق به چه کسی است؟ خریدار- زیرا عقد از زمان ارسال واقع می شود و مالکیت از زمان وقوع عقد منعقد می شود پس هر کس مالک مالی است مالک منافع آن مال نیز می باشد. قصد رکن اصلی عقد است و عقد بدون قصد وجود ندارد. قصد در معاملات یا هست یا نیست و قصد ناقص نداریم ولی رضایت در عقد ممکن است نتیجه اشتباه یا اکراه باشد یعنی رضایت ناقص. بنابراین اشتباه و اکراه عیب رضایت است. رضایت وقتی معتبر است که نتیجه اشتباه یا اکراه نباشد. (عیوب اراده شامل اشتباه و اکراه است). (ماده 199 ق.م) اشتباه در عقد ممکن است به چند شکل باشد: 1- اشتباه در نوع عقد: فردی مالی را می خرد به قصد خرید پول می دهد ولی طرف مقابل قصد اجاره مال را دارد در نتیجه عقد باطل است. زیرا طرفین در نوع عقد قصد واحد ندارند و هر کدام به اشتباه در خصوص نوع عقد تصوری دارد. (ماده 194) 2- اشتباه در جنس موضوع معامله: فرد فکر می کند که طلا خریده بعد متوجه می شود که نقره بوده است. عقد باطل است. زیرا جنس موضوع معامله رکن اصلی وحدت قصد است. (ماده 200 و ماده 453 ق.م) 3- اشتباه در اوصاف اساسی: فرد فکر می کند که عتیقه است بعد متوجه می شود که طلاست. اوصاف اساسی نیز مانند جنس جزء رکن توافق است و در صورت اشتباه در آن باعث بطلان عقد می شود. 4- اشتباه در شخصیت طرف معامله: به مغازه ای رجوع می کنیم برای خرید، فروشنده ما را اشتباه می گیرد، خللی در عقد ایجاد نمی کند و عقد صحیح است مگر آنکه شخصیت طرف علت عمده عقد باشد مانند آنکه شخصی مالی را به احمد می بخشد بعد متوجه می شود که طرف احمد نیست در این صورت عقد باطل است زیرا علت اصلی بخشش شخصیت طرف بوده است. (ماده 201 ق.م) اشتباه در اوصاف فرعی 1- اگر اوصاف فرعی غیر مشروط باشد، عقد صحیح است و اگر طرفین اشتباه کنند حق فسخ ندارند مانند اینکه شخصی فکر می کند این دستگاه کارش خوب است و آنچه خریده اوصاف متعددی دارد بعد متوجه می شود اینگونه نیست. حق فسخ عقد هم ندارند زیرا اوصاف مورد نظر شخص شرط شده است. 2- اشتباه در اوصاف فرعی اگر بین طرفین شرط شده باشد عقد صحیح است ولی مشروط له حق فسخ دارد. اکراه: یعنی فشار نامشروع به طرف مقابل برای وادار نمودن او به معامله. اکراه عیب رضایت است مانند اشتباه. پس اگر رضا وجود نداشته باشد عقد غیر نافذ است. در عقد غیر نافذ طرف معامله یعنی طرفی که راضی است یا اکراه کننده قبل از تنفیذ عقد باید به مفاد تعهد پایبند باشد و معامله نسبت به او نافذ است. در معامله فضولی اصیل باید به معامله پایبند باشد. مانند اینکه معامله فضولی واقع شده، الف اصیل، ب فضول و ج مالک است و ج هنوز معامله را تنفیذ نکرده است. آیا قبل از تنفیذ ج، اصیل می تواند معامله را برهم بزند؟ آیا بعد از تنفیذ، اصیل باید پایبند باشد؟ بله در معامله فضولی اصیل باید به معامله پایبند باشد زیرا اراده او واقعی است. شرایط اکراه 1- اکراه باید به موجب عملی باشد که از اکراه کننده سر می زند یعنی منشاء اکراه باید از طرف اکراه کننده باشد والّا اگر مکره (اکراه شونده) خود به خود بترسد و راضی به انجام معامله نشود مکره محسوب نمی شود و معامله او صحیح است. (ماده 208 ق.م) 2- اکراه باید عرفاً و عادتاً مؤثر باشد یعنی اکراه کننده باید عملی را انجام دهد که عرفاً در هر شخص باشعوری مؤثر باشد والّا اگر عمل عرفاً مؤثر نباشد ولی تهدید شونده بر اثر ضعف بیش از حد شخصی، مجبور به معامله شود معامله او صحیح است چون عمل عرفاً مؤثر نیست مانند اینکه فرد بگوید اگر خانه ات را به من نفروشی ماشینت را پنچر می کنم. (ماده 203 ق.م) 3- اکراه به وسیله مأمورین قانونی در حد وظیفه خود اکراه محسوب نمی شود مانند اینکه دادگاه به شخصی می گویدکه مجبور هستی که خانه ات را به دیگری منتقل کنی این انتقال با دستور دادگاه ممکن است اکراهی باشد ولی باعث خللی به معامله نمی شود و در واقع فشار مشروع است نه نامشروع. (ماده 207 ق.م) 4- تهدید به امر قانونی اکراه نیست، مثلاً اگر طلبکار به بدهکار بگوید اگر طلبم را پرداخت نکنی علیه تو شکایت می کنم، چنین امری اکراه نیست چون تهدید به امر قانونی است. تهدید ممکن است نسبت به جان، مال و آبروی اکراه شونده صورت گیرد و تفاوتی بین این سه مورد وجود ندارد. (ماده 202 و 204 ق.م) 5- تأثیر عمل اکراهی باید عرفاً موجب اکراه شود و در مورد اعمال اکراه آمیز سن، شخصیت و اخلاق و مرد و زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود. چه بسا عمل اکراه آمیزی در شخص خاصی مؤثر و در دیگری غیر مؤثر باشد. 6- اکراه موجب عدم نفوذ معامله است هر چند از طرف طرفین معامله نباشد و از طرف یک شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود. (ماده 203 ق.م) صغیر ممیز: کسی است که خوب، بد، سود و زیان را تشخیص می دهد و حجر صغیر ممیز به واسطه نقص اراده است نه فقدان اراده هر چند که به سن بلوغ نرسیده باشد. ضمانت اجرایی اعمال حقوقی صغیر ممیز: 1- طبق ماده 1212 ق.م تملکات بلاعوض صغیر ممیز صحیح است و نیازی به اذن ولی و قیم ندارد. پس می تواند هبه را قبول کند. تملکات بلاعوض مانند قبول هبه، صلح بلاعوض و حیازت مباحات. حیازت مباحات: صغیر ممیز می تواند اموالی را که مالک خاصی ندارند تصرف کند حتی طبق ماده 85 و 86 قانون امور حسبی صغیر ممیز می تواند با اذن ولی خود پیشه و کاری را انتخاب و انجام دهد و می تواند درآمد ناشی از کار را اداره کند (اذن در شیء، اذن در لوازم آن نیز هست) و باقیمانده درآمد را برای کار خود خرید انجام دهد. 2- معاملات صغیر ممیز اگر 100% به ضرر او باشد مثلاً مال خود را ببخشد باطل است و حتی ولی یا قیم هم نمی تواند بدون رعایت عصمت طفل چنین اجازه ای بدهد مگر در عرف. 3- معاملات صغیر ممیز، اگر در سود و زیان آن تردید باشد و احتمال ریسک در آن باشد غیر نافذ است یعنی معامله او کامل نیست و نفوذ قصد و عقد او منوط به اذن یا اجازه نماینده قانونی و قضایی است. * اذن در واقع رضایت قبل از عمل است ولی اجازه رضایت بعد از عمل می باشد. 2- عاقل باشد: عقل اولین شرط تحقق اهلیت است و شخصی که فاقد عقل است یا شعورش دچار اختلال است به عنوان دیوانه (مجنون) محسوب می شود. تشخیص جنون امری است طبی. جنون فازهای مختلفی دارد و ممکن است در برخی موارد افراد عادی قادر به تشخیص آن نباشند. جنون بر دو قسم است: ادواری و دائمی (اطباقی) مجنون ادواری کسی است که در قسمتی از زمان مجنون و در قسمتی دیگر عاقل است ولی مجنون دائمی بطور مستمر مبتلا به جنون است. مطابق ماده 1223 ق.م در مورد مجانین دادستان باید به اهل خبره رجوع کند که منظور همان پزشک است ولی در مورد سفیه دادستان می تواند به وسیله مطلعین اطلاعات کافیه بدست آورد. ضمانت اجرایی اعمال حقوقی مجنون اعمال حقوقی مجنون کلاً باطل است چه به نفع و چه به ضررش باشد. مطابق با ماده 1213 ق.م مجنون ادواری در حالت افاقه می تواند معامله کند و معاملات او در این حالت صحیح است و در صورت تردید بین افاقه (صحت) و جنون (بطلان) اصل بر جنون است و اثبات افاقه بر عهده مدعی است. اعمال حقوقی مجانین توسط نماینده قانونی یا قضایی او انجام می گیرد. آیا محجورین می توانند نماینده قراردادی انتخاب کنند؟ خیر- اشخاص برای اموری می توانند نماینده بگیرند که شخصاً بتوانند آن امور را انجام دهند و چیزی را که افراد نمی توانند انجام دهند، نمی توانند برای انجام آن وکیل دیگران شوند یا برای آن وکیل بگیرد مانند سفیه که نه می تواند خانه خود را بفروشد و نه خانه دیگران را. مگر سفیه که چون در امور غیر مالی محجور نیست می تواند برای آن وکیل بگیرد. 3- رشید باشد: رشد یعنی رسیدن به بلوغ فکری نه جسمی. به واقع کسی است که دارای نیروی کافی اندیشه برای اداره امور مالی خود می باشد و به کسی که رشد ندارد سفیه گفته می شود. اگرچه در قانون ما سن رشد ذکر نشده ولی با توجه به ماده 1209 ق.م سابق که منسوخ شده و با توجه به قانون ماده واحده راجع به رشد متعاملین، سن رشد 18 سال تمام شمسی است. پس فرض برآنست که اشخاص 18 ساله رشید هستند. سن 18 سال اماره رشد است. سن رشد مجوز دخالت در امور مالی است ولی ممکن است استثنائاً اشخاصی هم علیرغم رسیدن به سن 18 سالگی دارای رشد فکری نشوند که به آنها سفیه یا غیر رشید می گویند. غیر رشید (سفیه): کسی است که علیرغم آنکه به سن رشد رسیده یا از آن سن گذشته دخالت او در امور مالی خود، عقلایی نیست به چنین شخصی سفیه گویند. زیرا در این مرحله شخص سفیه رشد فکری و عقلایی خود را از دست می دهد. ضمانت اجرایی اعمال حقوقی سفیه 1- سفیه در امور غیر مالی مانند ازدواج، طلاق، شهادت و نسب و نیز سفیه از مسئولیت کیفری مبرا نیست، فقط دیوانه و صغیر مبرا هستند. 2- تملکات بلاعوض غیر رشید مانند هبه و حیازت مباحات صحیح است. (ماده 1214 ق.م) 3- معاملات مردد در نفع و ضرر غیر رشید، غیر نافذ است و نفوذ آن منوط به اذن نماینده قانونی و ولی اوست. * به ظاهر بین ماده 212 و 213 ق.م تعارض وجود دارد. حقوقدانان سعی کرده اند تعارض را با تفسیرهای مختلف برطرف کنند چرا که در ماده 212 معامله محجورین باطل اعلام شده در حالیکه ملاحظه نمودید برخی از معاملات محجورین مانند صلح بلاعوض و تملکات بلاعوض سفیه و صغیر ممیز باطل نیست و در ماده 213 برخلاف ماده 212 معاملات محجورین غیر نافذ اعلام شده است در حالیکه همانطور که دیدیم همه معاملات محجورین غیر نافذ نمی باشد بلکه تنها معاملات مردد در سود و زیان صغیر ممیز و سفیه غیر نافذ است. پس به نظر می رسد بین این دو ماده تعارض وجود دارد و باید برطرف شود. آیا رسیدن به سن بلوغ و رشد دلیل یا اماره محسوب می شود؟ اماره رشد است و ممکن است خلاف آن نیز ثابت گردد. ما فرض را بر آن می گیریم که دختر 9 ساله بالغ است ولی ممکن است بالغ نیز نباشد. * اماره یعنی اوضاع و احوالی که یا در نزد قانونگذار یا در نزد دادرس مبین امری است. (مواد 1321 و 1325 ق.م) 2- مورد معامله: شرط سوم ماده 190 قانون مدنی مورد معامله است و مورد معامله عبارت است از مال یا عملی که هر یک از متعاملین تعهد به تسلیم آن می کنند. معامله ممکن است دارای دو مورد یا یک مورد باشد. معامله یک موردی را بلاعوض و معامله دارای دو مورد را معوض گویند. معامله بدون مورد نیز باطل است. * در برخی از عقود فقط یکی از طرفین تعهدی را بر عهده می گیرد مانند هبه و صلح بلاعوض. ولی در بسیاری از عقود هم تعهد شامل دو طرف است مانند بیع و اجاره. بر اساس ماده 214ق.م مورد معامله می تواند: 1- انتقال مال عقد تملیکی 2- انجام عمل عقد عهدی 3- ترک عمل عقد عهدی 4- اسقاط تعهد 5- انتقال تعهد مانند حواله باشد مثالی برای حواله: حسین مبلغی به احمد بدهکار است. احمد نیز بدهکار محمد است. احمد محمد را حواله می کند تا محمد طلب احمد را از حسین به نفع خود دریافت کند. مورد معامله ممکن است انتقال مال باشد مانند عقد بیع- گاهی ممکن است مورد معامله انجام عمل باشد مانند عقد عهدی. گاهی عمل مورد معامله ممکن است مثبت باشد مانند رنگ زدن خانه و همچنین عمل مورد معامله ممکن است منفی باشد مانند عدم رقابت تجاری بین دو طرف.

 

[حامد عظیمی]

بخش سوم

مورد معامله باید دارای شرایط ذیل باشد: 1- مالیت داشتن: از لحاظ حقوق مال آنست که دارای ارزش اقتصادی است. توافق بر سر موضوعی که ارزش اقتصادی ندارد باطل است. مورد معامله باید برای طرفین مالیت داشته باشد. منتها مالیت داشتن را باید با توجه به رابطه طرفین تفسیر کرد. وقتی مورد معامله برای طرفین یا یکی از آنها با ارزش است، کافی است، هر چند که در عرف ارزشی نداشته باشد. مالیت داشتن امری است نسبی و مطلق نیست و همینکه برای طرفین به یکی از طرفین عقد ارزش داشته باشد کافی است. 2- منفعت عقلایی داشتن: منظور آنچنان منفعتی است که عقلای جامعه استفاده از آن را تجویز می کنند. مثلاً معاملات راجع به موادمخدر، منفعت آن عقلایی نیست، پس اگر قانون خرید و فروش مواد مخدر را منع نمی کرد باز هم با توجه به اینکه منفعت آن عقلایی نیست بیع آن باطل است، البته اگر از مالی که منفعت عقلایی ندارد استفاده صحیح یا عقلایی شود عقد صحیح است و اگر منفعت عقلایی نباشد عقد باطل است. مثال استفاده از مواد مخدر برای داروسازی صحیح است. ضابطه عقلایی بودن در زمان و مکان مشخص است و رابطه خاصی وجود ندارد و عرف عقلا باید مورد معامله را با منفعت تشخیص دهد نه طرفین آن. 3- منفعت مشروع داشتن: مشروع بودن یعنی آن چیزی که قانون و شرع آنرا منع نکرده باشد و به واقع مجاز باشد یعنی هم قانون و شرع اسلام آنرا تأئید کند. مثلاً استفاده از مواد منفجره برای افراد نظامی مجاز ولی برای افراد عادی ممنوع است که در این صورت معامله آن به علت عدم مشروعیت منفعت، صحیح نخواهد بود. تشخیص منفعت مشروع نیز با قانون، شرع و عرف است. وقتی از مال نامشروع می توان استفاده کرد که حتماً این استفاده با مجوز قانون باشد. 4- مقدور التسلیم بودن: یعنی انتقال مالی که قابل تسلیم نیست باطل است. کسی که مالی را مورد معامله قرار می دهد باید بتواند آن را به طرف دیگر تسلیم کند والّا معامله باطل خواهد بود مثلاً انگشتری که در دریا افتاده و فروخته می شود قابل تسلیم نیست. بیع مالی که قابل تسلیم نیست باطل است البته قابل تسلیم بودن یا قدرت بر تسلیم، طریقت دارد و موضوعیت ندارد یعنی اگر به هر نحوی طرف قرارداد بر عقد مسلط شود، کافی است و نیازی نیست که حتماً فروشنده مبیع را در اختیار مشتری قرار دهد یا قادر به تسلیم آن به مشتری باشد و اگر فروشنده قادر نباشد که مبیع را تسلیم کند ولی خود مشتری بتواند آن را در اختیار بگیرد عقد صحیح است که در این معنا عقد باید بر مبنای تسلط مشتری منعقد گردد مثلاً اگر بایع نتواند مالی را که در دریا غرق شده به مشتری تسلیم کند ولی مشتری غواص باشد و بتواند آن را در اختیار بگیرد، عقد صحیح است. قدرت بر تسلیم، موضوع عقد نیست از آثار توافق است که راه رسیدن به مورد تعهد است. قدرت بر تسلیم شرط صحت عقد است. قدرت بر تسلیم باید حین تسلیم موجود باشد نه حین العقد. تسلیم موضوعیت ندارد ولی طریقیت دارد. موضوعیت یعنی اساسی و مهم بودن یا به عبارت دیگر به جا بودن. نقص تسلیم نقص تعهد است انگار که تسلیم نکرده است. تسلیم طریقیت دارد یعنی از هر راه و طریقی بدست بیاید درست است. به هر طریقی طرف قرارداد به موضوع عقد برسد کافی است. موضوع عقد تسلیم نیست- قدرت بر تسلیم شرط عقد است ولی تسلیم از آثار عقد است و شرط صحت نیست. 5- معلوم باشد: مورد معامله باید معلوم باشد، در صورتیکه مبهم باشد معامله باطل است. موضوع معامله با سه رکن معلومیت می یابد: 1- طرفین باید آگاه به جنس مورد معامله باشند. 2- طرفین باید آگاه به مقدار مورد معامله باشند. 3- طرفین باید آگاه به اوصاف مورد معامله باشند. فرد الف یک کیلو برنج را به فرد ب می فروشد به قیمت 1000 تومان این عقد باطل است زیرا نوع برنج را مشخص نکرده است. پس جهل داشتن نسبت به هر کدام از این سه مورد باعث بطلان عقد است. برای معلوم شدن باید به نوع مورد معامله، توجه کنیم که ممکن است: 1- مورد معامله ممکن است عین معین باشد: عین معین وقتی است که مورد معامله بیش از یک مصداق ندارد و قابل اشاره باشد. مانند اینکه ماشینم را فروختم، عقد صحیح است. زیرا ماشین من تنها یک مصداق دارد. وجود مشابه برای عین معین باعث نامعین یا کلی شدن آن نمی شود. عین معین قابل تعویض با مشابه اش نیست ولی با تراضی طرفین می شود. 2- عین کلی باشد: مال کلی مالی است که موجود است ولی مصادیق متعددی دارد و حین العقد مصداق آن کاملاً روشن نیست مانند فروش یک دستگاه یخچال 29 فوت آزمایش که می تواند شامل تعداد کثیری از یخچال های 29 فوت آزمایش گردد. * وقتی موضوع معامله کلی است، متعهد باید مصداق آن را تعیین کند و سپس به متعهد له تحویل دهد. حق انتخاب ویژه متعهد است. وقتی عین معین کلی است لازم نیست حین العقد موجود باشد ولی متعهد باید قادر به تعیین و تحویل موضوع عقد کلی باشد. * مصداق کلی وقتی معین شد همان عین معین است و احکام عین معین را دارد. 3- کلی در معین باشد: مورد معامله کلی در معین مصداقی است کلی در مجموعه معین مانند یک صندلی از صندلیهای این کلاس. کلی در معین حکم معین دارد و باید حین العقد موجود باشد والا عقد باطل است. فروختم 10 تن گندم از 100 تن گندم انبار. 100 تن به واقع 10 تا 10 تن است حال اینکه کدام یک از 10 تن را فروخته معلوم نیست ولی 100 تن معین است چون فقط شامل گندم های آن انبار می شود و شامل گندم های خارج از آن انبار نیست. وقتی موضوع عقد کلی در معین است حداقل به میزان مورد تعهد باید در مجموع معین باشد مثلاً اگر شخصی 2 دستگاه تلویزیون از تلویزیونهای انبار فروخت، حداقل به تعداد 2 تلویزیون باید در انبار موجود باشد والا عقد نسبت به قسمت موجود صحیح و نسبت به قسمت معدوم صحیح نمی باشد. وقتی موضوع عقد، کلی در معین است طرف قرارداد باید مصداق موضوع عقد را تعیین کند. بر اساس ماده 351 ق.م کلی در معین همیشه حاکم معین دارد یعنی هر چه در مورد معین وجود دارد در مورد کلی در معین هم صحیح است. تنها جایی که مقدار، جنس و وصف ذکر می شود مبیع کلی است. تعیین مقدار تابع عرف (عرف محل عقد) است مثلاً بعضی جاها تخم مرغ کیلویی و بعضی جاهای دیگر عددی فروخته می شود. 4- کلی فی الذمه باشد: مالی است که اصلاً موجود نیست و در تعهد است مانند سفارش ساخت کالا یا پیش فروش آپارتمان کلی فی الذمه هم نیاز نیست که حین العقد موجود باشد بلکه متعهد باید قادر به تهیه و تحویل باشد. 5- مفروز باشد: یعنی مالک آن یک شخص واحد است به عبارت دیگر مال مفروز مالی است که متعلق به یک نفر است و شریک ندارد. 6- مشاع باشد: یعنی بیش از یک مالک دارد و در مالکیت مشاع، شرکا در ذرات مال سهیم هستند. مال مشاع بعد از جدا شدن مفروز می شود. وقتی مال مشاع است شرکا به نسبت سهم در سود و زیان شریکند. 7- مثلی باشد: مثلی مالی است که اشباه و نظایر آن از حیث جنس و اوصاف در بازار فراوان است یا به عبارت دیگر مانند آن زیاد است و تشخیص آن نیز با عرف می باشد مانند گندم، حبوبات و تلویزیون 21 اینچ سونی. 8- قیمی باشد: قیمی مالی است که اشباه و نظایر آن از حیث صفات، ارزش و جنس فراوان نیست مانند فروش یک دستگاه آپارتمان، گوسفند و کتاب خطی. چرا که به هیچ وجه دو گوسفند یا آپارتمان از هر حیث (صفت، جنس، ارزش) یکسان نیستند. * اگر موضوع عقد مثلی باشد، می توان آن را به صورت عین معین، کلی و کلی در معین معامله کرد. * اگر موضوع عقد قیمی باشد حتماً باید به صورت عین معین معامله گردد زیرا مال قیمی یک مصداق بیشتر ندارد. مال قیمی را نمی توان به صورت کلی یا کلی در معین فروخت والّا عقد باطل است مثلاً فروش یک دستگاه آپارتمان از مجتمع 10 دستگاهی، عقد باطل است چون آپارتمان مالی است قیمی و هر کدام از 10 دستگاه ارزش و صفات مخصوص به خود را دارد که حین العقد برای طرفین معلوم نیست که کدامیک از آنها موضوع عقد است پس عقد آن باطل است. * مال قیمی باید به صورت عین معینی به فروش برسد. چرا فروش مال مثلی به صورت کلی و کلی در معین صحیح است؟ زیرا بین افراد مالی مثلی از جهت صفت و ارزش عرفاً تفاوتی وجود ندارد و طرفین راجع به مال مثلی با وجود ندیدن آن جهل ندارند مثلاً یک دستگاه تلویزیون 21 اینچ سونی که در عرف از جهت صفات و ارزش تفاوتی وجود ندارد تا باعث جهل شود و چنانچه بواسطه شرایط معامله و یا مکان آن ارزش هر واحد از مشابه آن متفاوت باشد این تفاوت ناشی از نوع معامله است نه ناشی از مورد معامله تا باعث بطلان شود. * تعیین مقدار موضوع مورد معامله تابع عرف است که ممکن است به وزن، کیل، مساحت، زرع و مشاهده باشد. مثلاً عرف زمین را در جایی متری در جایی دیگر با ذرع، مساحت، گز، قدم، مشاهده معامله می کنند. در برخی جاها گندم به صورت می یا تن یا پیمانه یا کیلو معامله می شود. * تعیین مقدار، تابع عرف است، منظور عرف محل انعقاد قرارداد می باشد. * موضوع معامله باید حین العقد برای طرفین معلوم باشد نه اینکه بعداً معلوم گردد. * علم طرفین به جنس، مقدار و وزن باید حین العقد معلوم گردد والّا عقد باطل است. 9- مورد معامله باید معین باشد: یعنی اینکه مردد بین دو یا چند چیز نباشد. فروش یکی از دو یا چند تا صحیح نیست مانند اینکه فردی بگوید فروختم ماشین یا زمینم را به قیمت 10 میلیون، این عقد باطل است زیرا بین فروش ماشین و زمین تردید وجود دارد. هرگاه مورد معامله به صورت کلی فی الذمه یا کلی در معین معامله شود تردید در افراد آن کلی ها خدشه ای به صحت عقد وارد نمی کند زیرا در این صورت مورد معامله مثلی است و عرفاً تفاوتی از حیث اوصاف و ارزش موجود نیست. البته در چنین حالتی نیز باید اوصاف مؤثر کلی، معلوم باشد مانند دیمی بودن گندم و نوع بذر آن. اما اگر مورد معامله مردد بین افراد دو جنس باشد، عقد باطل است مانند فروش گندم یا برنج که در اینصورت عقد باطل است. * مورد معامله باید حین العقد معین باشد و نمی توان بعداً آنرا معین نمود. 10- قابل نقل و انتقال باشد: چنانچه مورد معامله قابلیت نقل و انتقال نداشته باشد مانند بیع مال موقوفه و مشترکات عمومی (مانند جاده ها، پلها و . . .) قانوناً صحیح نیست (طبق ماده 349 ق.م). * مالی که در وثیقه است فروش آن غیر نافذ است. 11- حین العقد موجود باشد: موجود بودن وقتی نیاز است که مورد معامله به صورت عین معین یا کلی در معین معامله گردد والّا وقتی مورد معامله کلی یا کلی فی الذمه باشد نیازی نیست که حین العقد موجود باشد. اگر موضوع معامله حین العقد موجود باشد عقد صحیح است ولی موقع تسلیم موجود نباشد عقد منفسخ است. * قدرت بر تسلیم، زمان تسلیم شرط است نه زمان عقد. مانند اینکه فرد الف مالی را به فرد ب می فروشد که 10 روز دیگر تسلیم کند فرد هنگام عقد قادر به تسلیم نیست ولی 10 روز دیگر قادر است در این صورت عقد صحیح است. مال کلی در معین با مال مشاع چه تفاوتی دارد؟ مال مشاع مالی است که شرکا نسبت سهم در مالی شریک هستند و ذرات مال در ملکیت آنها است. شرکا مال مشاع، حتماً از دو نفر بیشتر است. اگر به مال مشارع خسارتی وارد شود خسارت وارده به نسبت سهم بر عهده همه شرکاست ولی وقتی مال کلی در معین است خریدار در ذرات مال شریک نیست بلکه به میزان مبیع بر عهده فروشنده حق دارد یا به عبارت دیگر به میزان مبیع به مجموع معین، حق عینی دارد در این صورت اگر قبل از تعیین، خسارتی به مجموع مال وارد شود خسارت، بر عهده فروشنده است نه خریدار و سهم خریدار باید از آنچه باقی می ماند خارج می شود. فرد الف یک تن گندم از 10 تن گندم فرد ب را خریده، بر اثر آتش سوری 9 تن آن سوخته، حال یک تن باقی مانده متعلق به کیست؟ متعلق به خریدار و 9 تن سوخته نیز متعلق به فروشنده است. چنانچه خریدار به صورت مشاع گندمی را خریده بود و 9 تن گندم انبار سوخته بود به نسبت سهم خسارت به هر دو شریک وارد می شد. جهت معامله: طبق بند 4 ماده 190 ق.م جهت معامله باید مشروع باشد. وقتی کسی معامله می کند متعاملین انگیزه و علت دارند. علت هدف مستقیم (بی واسطه) معامله است مانند اینکه فرد الف از فرد ب انگور خریده است علت این معامله دسترسی به انگور است و علت فروشنده دسترسی به ثمن. علت= هدف مستقیم جهت= هدف غیر مستقیم انگیزه: جهت معامله که داعی یا انگیزه یا هدف غیر مستقیم یا با واسطه است عبارت است از هدفی که معامله کننده از تشکیل عقد در سر می پروراند مانند اینکه فرد الف از فرد ب انگور خریده تا شراب درست کند، در اینجا درست کردن شراب انگیزه است. * در معاملات نیازی نیست جهت یا انگیزه قید شود ولی اگر انگیزه در قصد مشترک طرفین تصریح شود یا مورد توافق طرفین قرار گیرد باید مشروع باشد یعنی خلاف قانون نباشد والّا عقد باطل است. اگر جهت، تصریح نشد ولی نامشروع بود و طرف مقابل هم از آن مطلع بود عقد صحیح است هر چند که طرف بر آن اطلاع داشته است مانند اینکه شخصی برای خرید اسلحه بادی اقدام می کند، فروشنده می داند که خریدار می خواهد توسط آن چشم دیگری را کور کند، ولی چون بین آنها شرط نشده است عقد صحیح است. * هم علت و هم جهت باید مشروع باشند اگر یکی از آنها هم مشروع نباشد عقل باطل است. جهت نامشروع وقتی باعث بطلان عقد است که حین العقد طرفین عقد با هم توافق کنند. در فقه امامیه و حقوق فرانسه اطلاع بر جهت نامشروع باعث بطلان عقد است، خواه مورد تصریح قرار گیرد یا خیر ولی در حقوق مدنی ما جهت نامشروع باید حتماً مورد توافق قرار گیرد تا موجب بطلان عقد شود. معامله به قصد فرار از دین اموال بدهکار وثیقه عمومی بدهی اوست و به واقع پشتوانه بدهی اوست برای تأمین بدهی بدهکار اموال او مهم است نه خود او. گاهی ممکن است شخصی برای فرار از بدهی، اموال خود را مخفی کند و یا با معاملات صوری به دیگری منتقل کند. در معامله صوری قصد واقعی معامله موجود نیست در صورتی که در عقد باید قصد واقعی موجود باشد. طبق ماده 218 ق.م هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین بطور صوری واقع شده است آن معامله نافذ نیست و باطل است. ضمانت اجرای معامله صوری چیست؟ معامله صوری به خودی خود باطل است اعم از اینکه به قصد فرار از دین باشد یا نباشد یعنی صوری بودن برای بطلان کافی است زیرا در معامله صوری قصد صحیح وجود ندارد و عقود هم بر مبنای قصد واقع می شوند نه شکل ظاهر مثلاً اگر طرفین قصد بخشش را داشته ولی سند را به صورت فروش تنظیم کنند آن معامله بخشش محسوب می شود زیرا قصد، هبه است و فروش صوری است. اگر معامله صوری نبود، واقعی بود ولی به قصد فرار از دین بود، ممکن است که یک طرف سوء نیت نداشته باشد و اصلاً از نیت طرف مقابل مطلع هم نباشد و یا مطلع باشد در اینصورت چون معامله واقعاً بین طرفین واقع شده باطل نمی باشد ولی نافذ هم نیست بلکه نفود آن بستگی به رضایت طلبکاری دارد که به قصد فرار از دو طلب دو معامله صورت داده است. * در معامله صوری دو طرف سوء نیت دارند ولی در فرار از دین، یک طرف سوء نیت دارد. معامله به قصد فرار از دین اگر صوری نباشد بین طرفین، معامله صحیح است و طرفین نمی توانند خللی بر آن وارد کنند ولی اگر شخص ثالث اعتراض کرد می تواند معامله را باطل کند تا مال به مالکیت بدهکار برگردد و سپس طلبکار می تواند طلب خود را از اموال بدهکار استیفاء کند. معامله به قصد فرار از دین نسبت به طلبکار یا شخص ثالث که معامله بخاطر فرار از طلب او انجام شده، غیر قابل استناد است یعنی این معامله صحیح است و در مقابل طلبکار قابل استناد نیست یعنی طرفین معامله صحیح که به قصد فرار از پرداخت طلب ثالث منعقد شده نمی توانند با صحتی که قانون به آنها داده حق ثالث را ضایع کنند و ثالث می تواند این معامله را به هم بزند. ماده 218 مکرر: وقتی طلبکار به دادگاه دلایلی ارائه و ثابت کند که مدیون قصد فروش اموال خود را دارد در این صورت دادگاه تصمیم مقدماتی (قرار) اموال مدیون را موقتاً صادر می کند که البته به میزان بدهی اوست. در این صورت مدیون بدون اجاره دادگاه حق فروش آن مال را ندارد و اگر بفروشد باطل است. ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377: طبق ماده 4 این قانون معامله به قصد فرار از دین، جرم شناخته شده و معامله کننده از 4 ماه تا 2 سال حبس تعزیری محکوم خواهد شد. اگر خریدار آگاه باشد و به واقع همکاری کند شریک جرم محسوب می گردد و همان مجازات فاعل یا عامل اصلی را دارد. در این صورت اگر مال در مالکیت خریدار باشد عین آن مسترد می گردد ولی اگر عین نزد او نباشد قیمت یا مثل آن از اموال خریدار مسترد می شود. اثر معاملات 1- قاعده الزام عقد( اصاله اللزوم ): اصل بر آن است که هر عقدی لازم است نه جایز و جایز بودن عقد در قانون نیاز به تصریح دارد بنابرین اگر در قانون به جایز بودن عقد صراحتا اشاره نشده باشد، عقد لازم است نه جایز. عقد لازم قابل انحلال نیست مگر به عللی که قانون آن را استثنا کرده است: اقاله، خیارات و انحلال قانونی باعث بر هم خوردن عقد لازم می شوند. اقاله: عبارت است از منحل کردن عقد با اراده و تراضی طرفین معامله. خیار: که همان اختیار فسخ معامله که لازم ممکن است توافقی یا قانونی باشد.قراردادی که در آن برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث در مدت معینی حق فسخ مقرر باشد عقد خیاری گویند. مانند اینکه شخصی ماشینی را می خرد و تا 5 روز حق فسخ دارد. خیارات قانونی، راه های فسخ عقد با استناد به یکی از اختیارات مذکور در ماده 396 ق.م است در این صورت فسخ کننده باید با استناد به یکی از خیارات و اثبات آن در عقد نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید. در انحلال قانونی بدون آنکه اراده طرفین یا یکی از آنها دخالت داشته باشد، قانون حکم به انحلال می دهد این نوع انحلال را انفساخ گویند. یعنی عقد صحیحأ منعقد می شود و سپس بدون اراده طرفین بهم می خورد. اثر فسخ و انفساخ مانند هم ناظر به آتیه است. عقد خیاری از چه زمانی لازم است و مالکیت از چه زمانی منتقل می شود؟ حین العقد یا پس از مدت انقضاء خیار؟ در عقد خیاری مالکیت از حین العقد است منتهی مالکیت خریدار طی مدت خیار متزلزل است و ممکن است باقی بماند یا عقد فسخ گردد. *عقد خیاری هم لازم الوفاست و به صرف استناد به وجود خیار در عقد، نمی توان قبل از فسخ آن با استناد به فسخ از اجرای مفاد عقد امتناع نمود. عقد ممکن است به واسطه حکم قانون فسخ گردد که به آن انفساخ گویند مانند تلف مبیع به صورت قهری بعد از عقد و قبل از تسلیم (منظور از تلف از بین رفتن خود به خود است).ماننداینکه فرد الف ماشینی به فرد ب فروخته و گفته است که فردا صبح بیا و ماشین را ببر، فردا صبح به دلیلی ماشین آتش می گیرد عقد به هم می خورد ولی با حکم قانون. قاعده تلف مبیع قبل از قبض شامل اتلاف مبیع قبل از قبض یعنی از بین بردن مبیع به دلیل اراده بایع، خریدار یا ثالث شناخته شده نمی شود. نتیجه انفساخ: بایع باید ثمن را به مشتری برگرداند و مکلف به دادن ماشین دیگری نیست زیرا عین معین، مورد معامله بوده و عین معین تلف شده است. در فسخ قرارداد نیز باید حالت طرفین فسخ شده به قبل از فسخ برگردد یعنی هر کدام از طرفین همان چیزی را که به موجب عقد به دست آورده اند به دیگری برگرداند اما منافع از حین عقد تا زمان فسخ متعلق به خریدار است. موکل در طول دوران وکالت دیوانه می شود آیا وکالت بلاعزل به قوت خود باقی است؟ خیر، کل عقد جایز به واسطه فوت، جنون و سفاهت فسخ می شود. آیا عقد جایز لازم الوفاست؟ عقد جایز در باقی ماندن یا زوال جایز است ولی از حین وفا لازم است. آیا اقاله قابل اقاله است؟ خیر شخصی 10 تن گندم را به صورت کلی به فرد ب می فروشد بعد از عقد تمام گندم های روستا می سوزد، وضعیت عقد چگونه است؟ وقتی مبیع کلی است و قبل از تعیین و تسلیم چنانچه مصداق های خاصی از مبیع تلف شود عقد صحیح است و بایع باید نسبت به تعیین مبیع از بین مصادیق دیگر اقدام کند اما اگر قسمتی مصادیق مبیع کلی تلف شود که تعیین ممکن نباشد عقد باطل است. 2-اصل صحت( اصاله الصحه ): ماده 223 ق.م بیانگر آن است که همه عقود صحیح است مگر بطلان آن محرز گردد. پس اگر در صحت و بطلان عقدی تردید شود و یا اگر در لازم و جایز بودن عقدی تردید گردد اصل بر صحت و اصل بر لزوم است چون بطلان و جایز نیاز به تصریح دارد مانند اینکه فرد الف با فرد ب معامله می کند بعد شک می کند که صحیح است یا خیر،اصل بر صحت است. مطابق با ماده 1213 ق.م در معامله جنون ادواری اصل بر بطلان معامله مجنون است مگر اینکه افاقه مجنون و صحت معامله اثبات شود. اصل صحت معادلی در حقوق کیفری دارد که همان اصل برائت است، اصل بر آن است که هیچکس مرتکب جرم نیست مگر آنکه مجرمیت او ثابت گردد. * اگر در مجرمیت کسی تردید شود بر عدم مجرمیت است. * اصل وقتی جهت راه گشایی جاری است که علم از مقوله شکی یا تردیدی باشد( 100% علم =یقین، 70% علم =ظن، 50% علم =شک، زیر 50% =جهل )بنابرین وقتی نسبت به موضوعی یا بطلان عقدی ظن و علم وجود دارد، اصل صحت جاری نمی شود. *اصل صحت وقتی جاری است که در اهلیت و قصد انشاء طرفین معامله تردید نباشد و الا اگر در اهلیت و وجود قصد انشا تردید شود، اصل بر عدم وجود شرایط صحت است مگر مدعی وجود شرایط وجود آنها را اثبات کند. * اگر در معامله انجام شده شک کنیم که طرف ممیز یا غیر ممیز است، معامله باطل است. زیرا تمیز یک حالت عدمی است و وقتی مدعی هستیم که چیزی عدمی به وجود آمده یا خیر، اصل بر عدم است مگر اینکه مدعی وجود باید وجود را اثبات کند. * اگر در معامله شک بین وجود و عدم وجود و عدم تردید باشد، اصل بر عدم است، مگر بودن ثابت گردد. بنا براین بطور کلی اگر در وجود شرایط صحت معامله شک شود، باید وجود شرایط اثبات گردد و الا اصل بر عدم بطلان معامله است. * وجود، دلیل می خواهد، در حالیکه عدم، دلیل نمی خواهد. مدعی عدم فارغ از ارائه دلیل است ولی مدعی وجود باید با ارایه دلیل وجود را اثبات کند. *نافی را نفع کافی است و مدعی باید دلیل بیاورد مانند اینکه از فردی شکایت می کنید مبنی بر اینکه من از شما طلب دارم ولی او انکار می کند، حرف او مقدم است و مدعی وجود باید دلیل بیاورد. * وقتی در وجود یا عدم وجود شرایط اصلی صحت تردید است اصل بر عدم است نه صحت. اصل عدم: اگر به عدم وجود امری در سابق یقین داریم و سپس در وجود آن امر در زمان لاحق (بعدأ) شک کنیم اصل بر عدم یا یقین سابق است. اصل استحصاب: اگر به وجود امری در سابق یقین داریم و حال در بقاء آن (وجود آن) در زمان لاحق شک می کنیم به یقین سابق عمل می کنیم (ابقاء ماکان) در واقع یقین سابق بر شک لاحق مقدم است. تأثیر عرف در آثار معامله یا قرارداد: مطابق ماده 220 ق.م عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده ملزم میکند بلکه متعاملین به نتایجی هم که به موجب عرف، عادت یا قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند. عرف رفتار معمول افراد در جامعه است که حالت الزام آور پیدا کرده است. عرف بر روابط طرفین حاکم است، هرچند که در عقد تصریح نشود و حتی اگر طرفین جاهل به عرف باشند مانند اینکه شخصی خانه ای را خریده بدون امتیاز آب در حالیکه در عرف خریداری منازل در آن محل با امتیاز آب است و طرفین این حکم و عرف را نمی دانند، آیا پس از عقد فروشنده ملزم به تهیه ی امتیاز آب است؟ بله، عرف بر روابط طرفین حاکم است و حکم عرف الزامی است هرچند طرفین جاهل باشند و در مورد آن تعیین تکلیف یا تصریح نکرده باشند. جهل به حکم عرف رافع تکلیف نیست بلکه اگر شخصی عرف را نمی داند، نمی تواند بگوید با استناد به اینکه عرف را نمی دانسته از زیر بار تعهد عرفی خود شانه خالی کند. در واقع توابع مبیع عرفی می باشد. نکته اینکه: منظور از عرف حاکم بر روابط طرفین قرارداد، عرف مکان انتقاد عقد است نه عرف محل اقامت طرفین عقد. مگر اینکه طرفین عقد، عقد خود را تابع عرف محل خاصی قرار داده باشند. *در مفاد قرارداد ها تفسیر باید ابتدا طبق مفاد توافق طرفین باشد، اگر طرفین توافق در موضوع نداشته باشند، موضوع باید طبق عرف محل انعقاد عقد(مگر عرف دیگری که شرط شده) تفسیر شود و اگر عرفی وجود ندارد باید از قوانین یا روح قوانین موضوع تفسیر شود. * عرف در تعیین و معنای الفاظ عقود هم موثر است. مطابق ماده 224 ق.م الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه یعنی اگر کسی بخواهد قراردادی را تفسیر کند باید معنای کلمات قرارداد را در عرف تشخیص دهد، نه در فرهنگ لغت حقوقی. اگر طرفین قصد امانت مالی کنند ولی عرفأ به آن قرض می گویند و یا در قرارداد به چنین امانتی قرض اطلاق شده، باید معنی قرض را به همان امانت تبدیل کنیم زیرا قصد تابع قصد است نه لفظ. عاریه: امانت با حق استفاده است ولی ودیعه امانت بدون حق استفاده است و به واقع امانت محض است. * طبق قانون قرض مالکیت می آورد ولی سر موعد باید مثل مال را به صاحبش تحویل داد ( عرفأ به عاریه، قرض گویند).بنابراین باید معنای عرفی کلمات استفاده شده در قراردادها لحاظ شود. تشخیص عرف با قاضی محکمه است و طرفین عقد هم می توانند به قاعده عرفی موجود استناد کنند. تأثیر عرف در شرایط و لوازم عقد: گاهی عرف شرایط انجام قرارداد را تعیین می کند مثلأ هر گاه در معامله نحوه ی پرداخت ثمن ذکر نشود، عرف حکم می کند که ثمن معامله باید نقدأ و یا به اقساط پرداخت شود. اگر جایی عرف معامله ناظر بر معامله غیرنقدی باشد آن معامله در صورتیکه طرفین موعدی برای پرداخت مشخص نکرده باشند غیر نقدی و طق عرف است. آثارعقد نسبت به قائم مقام قانونی(اصل نسبی بودن قرارداد): عقود نه فقط نسبت به طرفین معامله موثر است بلکه نسبت به قائم مقام ایشان نیز دارای اثر خواهد بود. آثار عقود نسبی است یعنی فقط در رابطه بین طرفین آن و قائم مقام قانونی آنها الزام آور است. به واقع یعنی اینکه عقود برای اشخاص ثالثی که در تشکیل آن نقشی نداشته اند الزامی ایجاد نمی کند. طرفین عقد نمی توانند به ضرر ثالثی که در عقد دخالت نداشته الزامی به وجود بیاورند ولی در عقد می توان به نفع ثالث که در عقد دخالتی ندارد حقی ایجاد کرد که به اصطلاح تعهد به نفع ثالث در عقد پذیرفته است ولی تعهد به ضرر ثالث پذیرفته نیست. * اثر احکام دادگاه هم نسبی است و فقط در رابطه طر فین دعوی و قائم مقام قانونی آنها موثر است. * قائم مقام: شخصی است که جانشین طرفین اصلی است و بدون آنکه اراده او در تشکیل قرارداد دخالت داشته باشد، آثار عقد به او سرایت می کند. اشخاصی که قائم مقام محسوب می شوند عبارتند از: 1- وارث: کسانی هستند که جانشین مورث هستند، تمام حقوق مالی مورث بعد از فوت به وراث منتقل می شود و همچنین تمامی تعهدات مورث مانند دیون که پرداخت آنها بعد از فوت او بر عهده وراث است. البته دیون و تعهدات مال متوفی در حد اموال او قابل اجراست یعنی ورثه برای پرداخت دین متوفی، مازاد بر اموال متوفی تکلیفی ندارد. * اگر مورث بابت مالی محکوم شده، بعد از فوت وراث نیز محکوم هستند و باید حکم را اجرا کنند. اگر متوفی تعهد به انجام عملی نموده پس از فوت او دو حالت وجود دارد: 1- در انجام آن عمل، مباشرت (قائم به شخص) متوفی شرط نیست یعنی شرط نیست که آن عمل حتما باید توسط متوفی انجام گیرد(قید مباشرت نشده) مانند اینکه متوفی ماشینی را ظرف 10 روز به صورت کلی تهیه کند، در انجام این عمل شخصیت متوفی شرط نیست. در این صورت وراث وکلفند تعهد را انجام دهند یا شرایط آن را فراهم کنند. تعهدات مالی نیز از جمله مصادیق منفی دارایی است که مثل دیون بر ترکه تعلق می گیرد. ورثه مازاد بر اموال مسیول نیست. 2- اگر در تعهد متوفی مباشرت او شرط باشد مانند اینکه شخصیت و هنر او شرط شده باشد که در این صورت چون امکان انجام عمل توسط ورثه وجود ندارد، عقد باطل است و اگر متوفی از جهت آن عقد مالی گرفته باشد باید پس بدهد. متعهد له نیز نمی تواند ورثه را مجبور به اجرای چنین تعهدی کند. پس برای تکلیف ورثه باید بین تعهدات قائم به شخص متوفی و تعهداتی که قائم به شخص او نیست قائل تفکیک شد. *موصی له، کسی است که متوفی به نفع او وصیت کرده است و به واقع حکم ورثه را دارد یعنی نسبت به مال مورد وصیت جاگزین متوفی است مانند اینکه متوفی خانه ای را وصیت کرده برای فرد ب که همان موصی له است، سپس متوفی قبل از فوتش خانه را اجاره داده به شخصی برای مدت یکسال. یک ماه بعد از اجاره فوت می کند. حال بعد از مرگ او خانه متعلق به موصی له است.آیا اجاره باقی است وموصی له باید به او احترام بگذارد؟ بله، اجاره باقی است- زیرا عقد لازم با فوت طرفین به هم نمی خورد وموصی له جایگزین متوفی در عقد اجاره می شود وصیت موصی تا ثلث اموالش نافذ است و مازاد بر آن در صورتی صحیح است که ورثه اجازه دهند. 2-منتقل الیه: کسی است که مالی از دیگری به او انتقال می یابد و جانشین انتقال دهنده است. مانند اینکه الف خانه خود را به فرد ب اجاره دهد سپس آن را به فرد ج (منتقل الیه) بفروشد، آیا فرد ج باید به اجاره فرد الف پایبند باشد یا خیر؟ بله- کسی که مالی را می خرد در حالی که آن مال در اجاره است باید تا پایان اجاره صبر کند. به عبارت دیگر منتقل الیه جایگزین ناقل است و هر حق و تکالیفی که ناقل داشته به منتقل الیه که با عقد صحیح و معتبر خانه را بدست آورده منتقل می گردد. عقد باطل برای کسی که به موجب آن مالی بدست آورده ایجاد حقی نمی کند. 3- طلبکار: در مواردی طلبکار جانشین بدهکار خود قرار می گیرد مانند اینکه طلبکاران تاجر ورشکسته می توانند با رهبری مدیر تصفیه اموال و حقوق مالی تاجر ورشکسته را در اختیار بگیرند. وقتی تاجری ورشکسته می شود حق دخالت در اموال را ندارد و دچار سوء ظنی می شود.دادگاه طلبکاران وی را شناسایی و اموال او را نیز مورد شناسایی قرار می دهد و یک نفر از طرف دادگاه به عنوان مدیر تصفیه مشخص و یک نفر دیگر نیز به عنوان ناظر جهت نظارت مشخص می گردد. طلبکاران ورشکسته با نمایندگی مدیر تصفیه که جایگزین خود ورشکسته بود می توانند مطالبات تاجر ورشکسته را جمع آوری کنند و حتی به جای او اقدام به طرح دعوی کنند. خسارات عدم اجرای تعهد: در صورت تخلف ازانجام تعهد متعهد له، مستحق جبران خسارت است مشروط بر آنکه: 1- جبران خسارت در قرارداد تصریح شده باشد. 2- جبران خسارت عرفأ لازم باشد. 3- تخلف از تعهد و یا قرارداد قانون ضمانت آور باشد. عدم انجام تعهد در موعد معین چه ضمانت اجرایی دارد: آیا انجام تعهد در موعد معین باعث بطلان آن عقد و تعهدات و یا آنکه انجام تعهد خارج از آن موعد نیز مد نظر طرفین است و عقد صحیح است؟اصولأ متعهد باید تعهد خود را در مدتی که معین شده انجام دهد و در صورت تخلف، متعهد از انجام تعهد در مهلت معین دو فرض قابل پیش بینی است: 1- در موعد ، وحدت مطلوب است یعنی سر رسید برای طرفین جنبه اساسی دارد و انجام تعهد خارج از آن مهلت ارزشی ندارد یعنی وحدت زمان، مد نظر است و انجام تعهد در زمان واحد مورد نظر است. مثلا رستوران داری تعهد کرده که شب عروسی الف غذای مهمان ها را تهیه کند. تعهد رستوران همان تهیه ی غذا در موعد معین است و موعد ان نیز شب عروسی است. برای متعهد و متعهد له انجام تعهد فقط در آن زمان اهمیت دارد، در صورت تخلف در چنین مواردی تعهد باطل است و بعدأ هیچکدام نمی توانند دیگری را مجبور به انجام کاری کنند. منتها متعهد متخلف باید از عهده جبران خسارت، عدم انجام تعهد بر آید.در این مورد زمان اجرای تعهد، قید مورد تعهد است یعنی تعهد حتما مقید است به آن زمان خاص و خارج از زمان مشروط دیگر انجام تعهد مطلوب طرفین نیست. 2- در سررسید، تعدد زمان مطلوب است در این وضعیت زمان انجام تعهد خارج از ذات تعهد است و نه تنها در سررسید معین انجام آن تعهد مطلوب است بلکه خارج از آن زمان نیز انجام تعهد مطلوب است مانند آنکه پیمانکاری تعهد کرده ظرف مدت 6 ماه خانه ای بسازد ولی این 6 ماه به 6 ماه و 20 روز می رسد، آیا با گذشت 20 روز اضافی ساخت خانه برای متعهد له ارزش ندارد؟برای متعهد له ساخت خانه خارج از موعد مورد نیاز و با ارزش است پس در این حالت عقد صحیح است ولی متخلف باید از عهده ی تاخیر در انجام تعهد و خسارات وارده به متعهد له بر آید. معمولا در تعهدات، تعدد زمان مدنظر است در این حالت اگر تخلفی شود، عقد صحیح است و متعهدله می تواند اجرای اصل تعهد رااز متعهد بخواهد و هم خسارت تاخیر در انجام تعهد را مطالبه کند یا اینکه قرارداد را فسخ کند و خسارت تاخیر هم مطالبه کند.با این تفاسیر پس متعهدله: 1-حق فسخ دارد 2-حق مطالبه خسارت دارد 3-حق الزام به اصل تعهد دارد.

 

[حامد عظیمی]

بخش چهارم

شرایط مطالبه خسارت: برای مطالبه ی خسارت عدم انجام تعهد شرایطی وجود دارد: 1- ورود خسارت: شرط اول اینکه واقعا به متعهدله خسارتی وارد شده باشد، خسارت وارد شده ممکن است به صورت از بین رفتن مال(عین) یا منفعت باشد مانند اینکه پیمانکاری کارش را به موقع انجام نداده و به بارندگی هوا خورده و بارش باران مصالح ساختمانی موجود را از بین برده(خسارت همان از بین رفتن مصالح ساختمانی است که باعث ازبین رفتن عین شده) یا اینکه پپیمانکاری به موقع خانه را آماده نکرده و مالک نتوانسته خانه را اجاره دهد در نتیجه منفعت خانه ضایع شده است.(خسارت = تلف عین یا تلف منفعت)درخصوص از بین رفتن منفعت، جبران منفعتی قابل مطالبه است که بدون واسطه ناشی از تخلف متعهد باشد.تفویت منفعت باید بی واسطه باشد و به خاطر عمل متخلف ایجاد شده باشد و الا خسارت با واسطه مثل اینکه اگر در مصالح بالا صاحب خانه بگوید اگر خانه به موقع تحویل داده می شد آنرا اجاره(خسارت مستقیم)می داده واز محل پول اجاره ماشین می خریده(خسارت غیر مستقیم) پس پیمانکار باید پول ماشین هم بدهد.این امر پذیرفتنی نیست.خسارت با واسطه و محتمل قابل مطالبه نیست و به واقع رسیدن به آنها منوط به اتفاق محض است.خسارت مستقیم و بلاواسطه و قطعی الورود قابل مطالبه است مانند اینکه فرد الف تاکسی یک راننده تاکسی را بر اثر تصادف خراب کرده. راننده، روزی 10 هزار تومان کار می کرده و اگر تاکسی 10 روز خراب شود در این صورت راننده می تواند خسارت قطعی الورود را از او بگیرد که اگر این عامل ( خرابی تاکسی ) نبود سود، قطعی الورود بوده. اما همین راننده نمی تواند خسارت اموالی را که از این 10 هزار تومان احتمالا می خریده از خسارت زننده مطالبه کند. 2-انقضای مدت تعهد: خسارت وقتی قابل مطالبه است که مدت انجام تعهد منقضی شده و تعهد انجام نگرفته باشد که به دو صورت قابل بررسی است: الف: انجام تعهد مهلتی ندارد و متعهد مورد تعهد خود را انجام ندهد تا اینکه موعود مزبور منقضی شود. مانند اینکه شخصی گفته برای شما یک طرحی را نقاشی می کنم ولی نگفته است که چه می کشم، چنین تعهدی نقد و حال است و متعهد باید در یک زمان عرفی اقدام کند. ب: انجام تعهد به اراده متعهد له است و متعهد له انجام تعهد را مطالبه کرده ولی متعهد از آن خودداری کرده باشد والا اگر مطالبه نکرده باشد خسارت قابل جبران نیست پس وقتی اختیار انجام تعهد با متعهد له است زمانی تعهد متعهد شروع می شود که متعهد له مطالبه کند. ج: مهلت انجام تعهد به اختیار متعهد له است: در این صورت متعهد مختار به انجام تعهد است ولی نمی تواند از حد عرفی تجاوز کند یعنی معاف همیشگی نیست. اگر طرفین در قرارداد راجع به میزان ضرر با هم توافق کرده باشند به این نوع خسارت وجه التزام گویند. وجه التزام در صورت تخلف الزام آور است و حاکم نمی تواند به بهانه ناعادلانه بودن آنرا کم یا زیاد کند. اسباب ورود ضرر 1-یک سبب وجود داشته باشد مانند آتش زدن گندم. منظور آنست فصل زیانبار و خسارت وارده رابطه ی علت و معلولی موجود باشد. چناچه اگر آن سبب نبود خسارت وارد نمی شد. چنانچه عوامل مختلفی در ورود خسارت دخیل باشد: در اینصورت نظریات ذیل موجود است: الف: از بین اسباب سبب نزدیک به حادثه موثر تر است مانند اینکه شخصی در مسیری چاهی را حفر کند فرد دیگری در آن چاه شمشیری قرار می دهد و شخص دیگری وسیله ای لغزنده را در کنار چاه می اندازد سپس شخصی در چاه بیفتد و بر اثر شمشیر فوت کند. در سبب نزدیک همیشه عامل آخر، عامل اصلی محسوب می شود پس عامل فوت این شخص شمشیر می باشد نه عوامل قبلی آخرین اثر موثر شمشیر بوده است. ب: قوی ترین سبب موثر است مانند اینکه شخصی تصادف می کند جراحتی بر بدن او وارد می گردد و راننده وی را به بیمارستان منتقل می کند، پرستار مراقبتی از او نمی کندو پزشک او را ترخیص می کند، فرد در خانه به علت کزاز فوت می کند.در اینجا می بینیم به نحوی تمامی عوامل در وقوع مرگ اثر دارند ولی باید قوی ترین اثر را مسئول بدانیم. تشخیص قوی ترین سبب بر عهده دادگاه و میزان تاثیر آن در وقوع حادثه است. ج: سبب مستقیم و ملازمه عرفی مسئول است.در ورود خسارت عاملی که عرفأ با ضرر ارتباط داشته باشد موثر است و اینکه عرف تایید کند که اگر این فعل زیانبار نبود این خسارت هم بوجود نمی آمد و عرف معمولا سبب مستقیم را مسئول می شناسد. منظور از سبب مستقیم این است که بین فعل زیانبار و زیان، رابطه مستقیم وجود عرفی داشته باشد و عامل فعلی که اگر نبود خسارت ایجاد نمی شد مسئول جبران خسارت است. 1-متعهد، مقصر در وجود خسارت باشد: الف: اصولا متعهد مسئول اجرای تعهد است ولی وقتی خود متعهد له خود مانع انجام تعهد باشد دیگر حق مطالبه خسارت از متعهد را ندارد زیرا خود اقدام به ضرر خودش کرده است. ب: گاهی عامل قهری و فورس ماژور مانع انجام تعهد است یعنی متعهد آماده انجام تعهد است ولی یک حادثه قهری و خارجی مانع انجام آن تعهد می شود. در این صورت از جبران خسارت معاف است ولی به شرطی حادثه خارجی باعث معافیت متعهد از انجام آن تعهد در موعد و یا جبران خسارت تاخیر است که دارای شرایط ذیل باشد: شرایط عامل قهری 1- خارجی باشد: یعنی مرتبط به اراده متعهد نباشد و یا خارج از اختیار و اراده ی او باشد. 2- غیر قابل احتراز باشد: یعنی قابل جلوگیری نباشد و متعهد نتواند از آن جلوگیری کند و یا جلوگیری متعهداثری نداشته باشد. 3- غیر قابل پیش بینی باشد: یعنی یک مرتبه حادث گردد و متعهد نتواند وقوع آن در مهلت وقوع حادثه را پیش بینی کند اگر حادثه قابل پیش بینی باشد و متعهد ان را پیش بینی نکند و یا نتواند پیش بینی کند باز هم مسئول است. 4- همراه با تقصیر متعهد نباشد:یعنی اینکه شرایط عامل قهری اگر همراه با تقصیر متعهد بود، متعهد مسئول و حقوق، سبب را مسئول می داند.چناچه فردی که مکلف به نگهداری یک انبار سیمان است درب انبار را باز گذاشته و با بارش باران غیر قابل پیش بینی آب وارد انبار شود و سیمان ها خسارت ببینند، مسئول انبار مسئول است هر چند از بین رفتن سیمانها مرتبط به باران باشد. فورس ماژور: حادثه غیر متقربه ای است که نتوان از آن اجتناب کرد و در نتیجه فورس ماژور متعهد، برای همیشه در مقابل متعهد له بری می شود. مگر اینکه تعهد او از نوع تعهداتی است که مهلت مشخص در آن قید تعهد نیست و پس از آن فورس ماژور هم باید انجام شود. جبران خسارت به موجب حکم عرف، قرارداد، قانون لازم باشد. یعنی در صورت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد باید به وسیله متعهد جبران گردد که جبران خسارت به موجب قانون یا عرف یا قرارداد لازم و واجب باشد. جبران خسارت به موجب قرارداد: طرفین قرارداد می توانند قید کنند که در صورت نقص تعهد از هر طرف، خسارتی به طرف دیگر پرداخت شود. به خساراتی که در قرارداد تعیین می شود وجه التزام گویند یا به واقع همان میزان خساراتی است که در قرارداد توسط طرفین تعیین می گردد. بنابراین وقتی در قراردادی مبلغی به عنوان خسارت تعیین می شود، دادگاه و کارشناس معاف از احتساب آن هستند و در صورت بروز نقض تعهد، متعهد باید مبلغی را که به عنوان وجه التزام تعهد نموده به طرف دیگر پرداخت نماید مثلا در قراردادی قید شده اگر فروشنده در ابتدای سال کار ساختمانی، آپارتمان پیش فروش شده را تمام نکند، روزانه مبلغ 20 هزار تومان باید به خریدار جریمه دهد در این صورت: الف: آیا وجه التزام برای متعهد بیانگر الزام به عقد است یا اختیار به عقد؟ وجه التزام بیانگر الزام به عقد است. نه اختیار او که بتواند بین وجه التزام و یا انجام اصل تعهد یکی را اختیار کند. ب: آیا در این حالت هم، متعهد له باید ورود خسارت را به خود ثابت کند یا نیازی نیست؟ نیازی به اثبات ورود خسارت نیست. صرف قید در قرارداد و نقص قرارداد توسط متعهد کافی است منتها اگر متعهد با رضا و رغبت وجه التزام را نپردازد متعهد له چاره ای جز مراجعه به حاکم نخواهد داشت. ج: آیا حاکم می تواند اگر خسارتی را ناعادلانه دید آن را تعدیل کند؟ حاکم، حق کم و زیاد کردن میران خسارت را ندارد مطابق ماده 230 ق.م د: آیا دادگاه می تواند اگر غفلت متعهد ناچیز باشد در جبران خسارت برای او تخفیف دهد؟ مطابق بند 2 ماده 4 مسئولیت مدنی اگر ورود خسارت ناشی از غفلتی بود که عرفا قابل اغماض باشد، دادگاه می تواند میزان خسارت را تخفیف دهد به شرط آنکه اگر متعهد بخواهد با یک غفلت کوچک، خسارت زیادی را بپردازد موجب عسرت و تنگدستی او شود. جبران خسارت به موجب عرف اگر در قرارداد به جبران خسارت اشاره نشده ولی عرفا نقض تعهد باعث ورود خسارت شود متعهد مسئول است، هر چند که طرفین حکم عرف را ندانند و به آن جاهل باشند. امروزه در بیشتر قراردادها اگر تخلف صورت گیرد عرفاً به طرف خسارت وارد می شود.بنابراین می توان گفت امروزه در صورت نقض اغلب تعهدات، به طرف مقابل خسارت وارد می شود منتها در صورتیکه طرفین خود حین العقد میزان خسارت تعیین نکرده باشند ( وجه التزام ) و چنانچه پس از نقض تعهد و ورود خسارت طرفین راجع به میزان با همدیگر توافق ننمایند دادگاه با توسل به کارشناس و بر مبنای خسارت عرفی اقدام به تعیین میزان خسارت خواهد نمود. جبران خسارت به حکم قانون دربعضی از موارد قانون مستقیما متعهد را به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد کرده است مانند مهریه زن که قانون قید کرده باید به نرخ روز از زن جبران خسارت گردد و یا مطابق ماده 522 آیین دادرسی مدنی، تاخیر در پرداخت وجه از طرف مدیون را موجب حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه برای طلبکار شناخته است و یا در مورد چک بلامحل خسارت تاخیر را از تاریخ چک ( سر رسید ) با توجه به شاخص نرخ تورم که توسط بانک مرکزی اعلام می شود تا روز پرداخت محاسبه خواهد شد. شرایط مطالبه خسارت تاخیر تادیه 1- دائن مبلغی از مدیون طلب داشته باشد.نرخ تورم تغییر کرده باشد که همان شاخص هزینه زندگی است و سالیانه توسط بانک مرکزی اعلام می شود. احتساب نرخ تورم بر مبنای نرخ سالیانه است. 2- مدیون متمکن باشد ولی دین خود را نپردازد. 3- دائن مطالبه کرده باشد و از تاریخ مطالبه دائن و عدم پرداخت مدیون مشمول خسارت می شود. ( درمورد چک خسارت تاخیر از تاریخ سر رسید چک است هرچند مدتی پس از سر رسید ، چک را به بانک ببرد و گواهی عدم پرداخت دریافت کند. اثر عقود نسبت به اشخاص ثالث اشخاص ثالث اشخاصی هستند که ارده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است و قائم مقام متعاملین نیز نیستند و طبق اصل کلی، قرارداد نمی تواند نسبت به کسانی که در تشکیل آن دخالت نکرده اند اثری داشته باشد اصل (اثر نسبی عقود) و یا خصوصی بودن قرارداد گویند اصل مذکور استثنائاتی دارد: الف: اثر عقود نسبی است و فقط نسبت به قائم مقام قانونی ( طلب کار، ورثه و موصی له ) و طرفین می باشد و شامل اشخاص ثالث نمی شود. ب: تعهد به ضرر ثالث معتبر نیست مانند اینکه فرد الف از ب خانه ای می خرد و پرداخت ثمن را بر عهده ی برادر خود قرار می دهد بنابراین درعقد بین دو طرف، آنها نمی توانند تعهدی برای ثالث که طرف عقد نیست ایجاد کنند.فرد ثالثی که در قرار داد نیست، تعهدات در موردش نافذ نیست.تعهد کاری به نفع ثالث صحیح است ولی قبول آن برای ثالث الزام آور نیست مانند اینکه بین فرد الف و فرد ب قراردادی منعقد شده که فرد ب متعهد شده که نظر پیمانکار xرا برای الف جلب کند این تعهد صحیح است ولی ممکن است مورد قبول ثالث باشد یا نباشد چنانچه ثالث قبول نکند، نمی تواند او را الزام کرد. ج: تعهد در عقد به نفع ثالث صحیح است مانند اینکه فرد الف خانه خود را به ب می فروشد و در قرارداد شرط می کند که فرد ب هر ماه نفقه ای را به مادر الف بدهد این قرارداد صحیح است و مادر الف که نسبت به قرارداد طرفین ثالث فرض می شود، تعهد به نفع او نه به ضرر اوست. وقتی تعهد به نفع ثالث است آیا ثالث خود می تواند مستقیما متعهد را اجبار به انجام تعهد کند؟ بعد از اینکه تعهدی به نفع ثالث صورت گرفت برای او ایجاد حق می شود و می تواند حق خود را مطالبه کند. یعنی ثالث می تواند علیه متعهد در قرارداد طرح دعوی کند هر چند که ثالث خود طرف قرارداد با متعهد نیست. آیا طرفین عقد می توانند بعد از تشکیل تعهد بدون رضایت ثالث آن تعهد را ساقط کنند؟ بله- هر عقدی وقتی ایجاد شد ایجاد کنندگان آن می توانند آنرا از اثر ساقط کنند پس ایجاد کنندگان تعهد به نفع ثالث می توانند بدون رضایت ثالث تعهدی که به نفع او واقع شده را منتفی کنند و ثالث نمی تواند اعتراضی داشته باشد و یا می توانند قسمتی از آن را اقاله کنند. آیا بدون رضایت ثالث می توان به زور او را مالک نمود؟ خیر- اگر ثالث تعهد به نفع خود را نپذیرد، نمی توان او را به زور مالک کرد. در واقع هیچ مالی را نمی توان بدون اراده شخصی او در ملک او وارد ساخت پس اگر ثالث تعهد به نفع خود پذیرفت نمی توان او را مجبور به قبول کرد منتها اگر ثالث نپذیرفت متعهد له نیز نمی تواند مجددا انجام تعهد توسط متعهد در حق خود را بخواهد. آیا تملیک به سود ثالث در عقود صحیح است؟ بله- مثل اینکه الف خانه خود را در مقابل مبلغی به ب بفروشد و در قرارداد شرط کنند که ب پیراهنی را به شخص ج بدهد. در این صورت اگر ج نپذیرفت ب باید پیراهن را به ذینفع تعهد یا الف بدهد. شروط ضمن عقد: عقد ماهیتی حقوقی است که طرفین عقد آن را ایجاد می کنند. موضوع عقد موضوعی است که هریک از طرفین، تعهد به انجام آن می نمایند ( عقد عهدی ) یا ممکن است موضوع عقد انتقال مالی باشد ( عقد تملیکی ) موضوع تعهد همانطوریکه دیدیم ممکن است انتقال تعهد یا سقوط تعهد هم باشد مورد معامله یا عوضین هر عقدی دو عوضی است که مستقیما در مقابل هم قرار می گیرند (عقد عوض ) و یا در عقد بلا عوض مثل هبه موضوع عقد مال موهبه است. ضمن هر عقدی ممکن است شرطی نیز شود که ارتباطی به موضوع عقد داشته باشد یا نداشته باشد. شروط ضمن عقد ماهیت حقوقی، تبعی هستند مانند اینکه ضمن عقد ازدواج شرط شود که زن وکیل باشد که خود را طلاق دهد یا زن محل مسکن یا محل زندگی را تعیین کند. عقدی که با شرط و شروط باشد عقد مشروط گویند و اگر در عقد شرطی نشده باشد عقد مطلق یا غیر مشروط است مانند اینکه الف خانه خود را به ب می فروشد به شرط آنکه ب مزرعه ی خود را به الف بفروشد در واقع فروش مزرعه در این مثال شرط ضمن عقد است و عقد اصلی همان فروش خانه توسط الف به ب است.هر شرطی را میشود ضمن عقد شرط کرد و محدودیتی برای تعداد و نوع شروط ضمن عقد وجود ندارد به طوری که در بسیاری موارد شروط ضمن عقد از مفاد عقد و تراضی اصلی بیشتر است.در عقود اصل بر آزادی اراده است در شرط ضمن عقد هم، اصل بر آزادی اراده است مانند اینکه پدری زمینی را به فرزند خود می بخشد و ضمن آن شرط می کند که اصلاً آن را نفروشد منتها این شرط نمی تواند به صورت دائم باشد در غیر این صورت شرط مخالف یا مقتضای عقد است که نتیجه ی آن ذکر خواهد شد.رابطه ی شرط و عقد یک رابطه ی بین موجود اصلی است و تبعی و در واقع عقد اصلی محسوب می گردد و شرط ضمن آن تبعی است. پس همیشه شرط از اصل پیروی می کند چنانچه عقد لازم باشد شرط ضمن آن هم لازم خواهد بود و چنانچه عقد جایز باشد شرط ضمن آن نیز جایز است.همچنین چنانچه عقد باطل باشد شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود ولی اصولا عقد از شرط پیروی نمی کند مگر در شرایطی استثنایی که خواهد آمد. شروط ضمن عقد از لحاظ جواز، لزوم، صحت، بطلان، عدم نفوذ، منجز و معلق تابع عقد اصلی هستند. شرط تابع عقد است ولی عقد تابع شرط نیست. موارد تبعیت شرط از عقد 1- از جهت صحت و نفوذ: اگر عقد صحیح بود شرط ضمن آن نیز صحیح است و اگر عقد باطل بود شرط ضمن آن نیز باطل می گردد. مانند اینکه الف خانه برادر خود را فضولاً به ب می فروشد به شرط اینکه ب هر ماه نفقه ای به مادر الف بدهد. برادر الف، بیع خانه ی خود را اجازه نمی دهد. در این صورت عقد باطل است. حال شرط نفقه باطل می گردد. فرد الف با ب ازدواج می کند به شرط اینکه هر ماه 100 هزار تومان نفقه به وی دهد بعد معلوم می شود که ازدواج بین این دو باطل است در نتیجه شرط نیز باطل است. 2- از حیث لزوم و جواز: اگر عقد لازم بود، شرط ضمن آن نیز لازم است و اگر عقد جایز بود شرط ضمن آن جایز است. مانند اینکه فرد الف خانه ی خود را به ب می فروشد و ضمن آن به ب وکالت می دهد که باغ الف را بفروشد، آیا وکالت ب جایز است یا لازم؟ لازم است- چون تابع عقد اصلی است. اما اگر شرط ضمن عقد جایز شود ( مانند عقد وکالت، ودیعه، عاریه، جعاله) آن شرط نیز جایز است و با فسخ عقد شرط نیز از بین می رود. مثلا مردی به همسر خود وکالت می دهد تا همسرش زندگی او را اداره کند و ضمن آن نیز شرط می شود که همسر اشتغال به شغل نداشته باشد این عقد جایز است و شرط ضمن آن نیز جایز می باشد. 3- از حیث شروط صحت: مطابق ماده 190 ق.م و شروط دیگری که گفتیم برای صحت عقد شرایطی لازم بود مانند قصد و رضا و مشروعیت جهت معامله. شروط ضمن عقد از حیث برخی از موارد مانند قصد و رضا تابع عقد است ولی در برخی از موارد تابع عقد نیست. مثلا:اگر عقد مشروع باشد ولی شرط ضمن آن نامشروع باشد، شرط باطل است ولی این بطلان به عقد اثر نمی کند اما اگر عقد نا مشروع باشد و شرط ضمن آن مشروع با بطلان عقد شرط ضمن آن نیز باطل است.موضوع عقد باید معین و معلوم باشد ولی در شرط نیازی نیست که معین و معلوم باشد. مانند اینکه فرد الف خودکار خود را به فرد ب می بخشد ( عقد هبه، غیر معوض ) به شرط آن که شرط آنکه هر چه پول در جیب ب است متعلق به الف است ( موضوع شرط مجهول است) در این صورت عقد صحیح است اما همانطوری که موضوع معامله خود نمی تواند مجهول باشد و عوض یا عوضین عقد با معلوم و معین باشند.عقد بلاعوض به شرط عوض صحیح است ولی در عقد بلاعوض به شرط عوض بین شرط و عوض رابطه ای وجود ندارد. همان طوری که پیشتر گفتیم در این صورت بین عوض و شرط مذکور در عقد بلاعوض رابطه علت و معلولی ایجاد نمی شود. 4- تبعیت شرط از عقد اصلی: بطلان شرط در قرارداد اصلی، سرایت نمی کند زیرا عقد اصلی تابع شرط نیست بلکه شرط است که از عقد اصلی تبعیت می کند. در دو مورد است که بطلان شرط در عقد اصلی اثر می کند و باعث بطلان عقد می شود که به آن خواهیم پرداخت. شرط ضمن عقد ممکن است 1- تصریحی باشد: مانند اینکه فرد الف با فرد ب ازدواج کند به شرط آن که لیسانس باشد، این شرط در عقد ذکر شده است. شرط تصریحی آن است که طرفین برای وجود یا عدم وجود امری با هم توافق نموده و ضمن عقد خود بر آن متعهد می شوند. 2- بنایی باشد (تحویلی، تبانی، عرفی): برخی موارد بدون ذکر طرفین شرطی بر توافق آنها حکم فرماست یا شرطی با اجبار در توافق آنها داخل می شود، هرچند طرفین بر سر آن صراحتا توافق نکرده باشند. مانند اینکه فرد الف با فرد ب ازدواج کند ولی شرطی راجع به مجرد بودن نمی گذارند اما بنا بر مجرد بودن آنهاست. شرط بنایی شرطی است که عرفاً در اراده طرفین عقد مفروض است هر چند طرفین راجع به آن شرط و مذاکره ای نکنند.پیروی از شروط عرفی مانند شروط قراردادی است. شروط عرفی در قرردادند هرچند طرفین آن را در قرارداد قرار ندهند.طرفین عقد اصلی ممکن است مشروط له یا مشروط علیه باشند. مشروط له کسی است که شرط به نفع او است و مشروط علیه کسی است که شرط به ضرر اوست و باید شرط را انجام دهد.ممکن است ضمن عقدی در یک شرط هر دو طرف ذی نفع باشند مانند اینکه فرد الف مبلغی را برای مدت 2 ماه به فرد ب قرض می دهد به شرط آن که ب هر ماه، مبلغی را به عنوان سود به الف بدهد. در این شرط، مدت به نفع هر دو است. زیرا قرض دهنده می تواند به میزان هر ماه سود بگیرد و قرض گیرنده نیز تا 2 ماه از پرداخت اصل دین معاف است. ( البته اشخاص نمی توانند مرتکب ربای قرض می شوند)مشروط علیه کسی است که شرط به ضرر اوست وباید شرط را انجام دهد ولی مشروط له کسی است که شرط به نفع اوست و هر وقت که بخواهد می تواند از شرط صرف نظر کند در حالیکه مشروط علیه نمی تواند خود، از بار تعهد خود بکاهد و شرط را از خود ساقط کند.وقتی که شرط به نفع هردوست، هیچکدام نمی توانند بدون رضایت دیگری شرط را ساقط کنند. اقسام شروط: ( شروط یا باطلند یا باطل و مبطل و یا صحیح) 1-شرط باطل که به شرط باطل و شرط باطل و مبطل تقسیم بندی می شود. شرط باطل: شامل شرط غیر مقدور، شرط بی ایده و شرط نامشروع است. شرط باطل و مبطل: شامل شروط مجهولی که جهل به آن باعث جهل به عوضین می گردد و شرط خلاف متقضی عقد می باشد. 2-شرط صحیح: به غیر از شروط باطل و یا شروط باطل و مبطل سایر شروط طبق ماده 10قانون مدنی صحیح تلقی می شود. شروط صحیحه خود می تواند شرط فعل نتیجه یا صفت باشد. شرط باطل شرط یا ماهیت حقوقی است که هیچ اثری ندارد. با عقد باطل، کسی ملزم به تکلیف نیست و عقد باطل باعث نقل و انتقال نمی شود و عقد باطل هیچ کس را مالک نمی کند و گویی که از ابتدا شرط در عقد درج نشده است. اگر شرط باطل باشد غالباً باعث سرایت به عقد اصلی نمی شود. شروط نامشروع، نامقدور و بی فایده باطل هستند.مقبوض به عقد فاسد، ضامن است. امین نیست یعنی اگر کسی با عقد باطل مالی را در اختیار گرفت، ید او ضمانی است و امین محسوب نمی شود. فرد الف در حالت جنون منزل خود را به ب می فروشد. فرد ب به جنون الف آگاه نیست که معامله او باطل است. فرد ب ثمن را به الف پرداخت می کند، الف که دیوانه است، ثمن را آتش می زند، بعد از گذشت 2 سال فرد الف یا نماینده قانونی علیه فرد ب تقاضای استرداد خانه و اجرت المثل ایام تصرف را می کند. آیا ب ضامن اجرت المثل است یا امین خانه بوده است؟ خریدار ضامن است که اجرت المثل را بپردازد و خانه را نیز تحویل دهد. زیرا ید خریدار نسبت به مالی که با عقد باطل بدست آورده ضمانی است نه امانی و ید ضممانی یا غاصب است و یا در حکم غاصب که باید از عهده ی استرداد اصل مال و خسارت وارده برآید. برخی از شروط فقط خود باطلند و در عقد اصلی اثر نمی گذارند مانند: 1- شرط غیر مقدور: شرط غیر مقدور فاسد است، زیرا انجام آن امکان ندارد و چیزی که انجامش امکان ندارد نمی تواند موضوع یک تعهد باشد. مانند اینکه فرد الف با فرد ب ازدواج می کند بشرطی که ب که شاعرنیست برای او دیوان شعری بسراید، در این صورت شرط باطل است ولی نکاح، صحیح است. 2- شرط بی فایده: شرطی که نفع ندارد، البته فایده داشتن یا نداشتن را نباید در رابطه طرفین تفسیر کرد بلکه با توجه به عرف است. مانند اینکه الف خانه خود را به ب می بخشد به شرط اینکه ب سنگ بزرگی را جابجا کند. شرطی که در آن فایده و نفع نیست باطل است ولی عقد صحیح است. منظور فایده، فایده عقلایی است نه عقلانی. 3- شروط نامشروع: شرطی است که خلاف نظم عمومی، اخلاق حسنه، شرع و قانون باشد. منظور از شرط نامشروع این نیست که ارتکاب آن جرم باشد بلکه شامل هر عمل ناپسندیده است. البته شرط خلاف قانون در صورتی نامشروع است که خلاف قانون امری باشد و الا شرط خلاف قانون تکمیلی صحیح است ( قانون تکمیلی قانونی است که تراضی برخلاف آن ممکن است ). شرط باطل و مبطل: شروطی که هم خود باطلند و هم باعث بطلان عقد هستند: این شروط عبارتند از: 1- شرط مجهولی که جهل به آن باعث جهل به عوضین می شود: منظور از شرط مجهول، شرطی است که مورد آن مجهول باشد. مانند اینکه الف 20 میلیون تومان به ب می پردازد به شرط آنکه الف هر مقدار از زمین کشاورزی ب را خواست بعنوان مبیع تملک کند. در این صورت شرط مجهول است و این جهل باعث می شود یا به عبارت دیگر یک طرف عوض نیز معلوم نباشد. شرط مجهول وقتی باطل و مبطل است که جهل به آن باعث سرایت در عوض اصلی شود.مدت، قسمتی از قیمت است یا به عبارتی هرچه نقدتر باشد ارزانتر است. نقد ارزانتر از قسطی است زیرا ارزش پول در زمان متفاوت است. اگر مبلغی پول در زمان طولانی پرداخت شود، ارزش آن ارزش واقعی نیست و اگر این مدت ( مدت باز پرداخت میزان قسطی ) نامعلوم باشد باعث می گردد که آن پول یا عوض مجهول باشد و این جهل باعث جهل به عوضین هم می شود.اراده طرفین، عقد باطل را صحیح نمی کند. · اگر شرط، مجهول بود ولی جهل به آن باعث جهل به عوضین نباشد، عقد و شرط صحیح است مانند اینکه الف خود خانه را به مبلغ 20 میلیون به ب می فروشد، ضمن آن شرط می شود که ب همه ساله مبلغی(مجهول) به مادر الف بدهد، آیا این شرط و عقد صحیح است؟ شرط مجهول است ولی این شرط در عوضین تاثیری ندارد در نتیجه عقد و شرط صحیح است. زیرا عوضین که خانه و 20 میلیون تومان پول است با وجود شرط مجهول، مجهول نمی شوند. 2- شرط خلاف مقتضای عقد: منظور از مقتضای عقد اثری است که از عقد ناشی می شود و عقد تحقق آن را ذاتاً اقتضا می کند. هر عقدی دو مقتضی( اثر، خاصیت) دارد. الف: مقتضای ذات عقد: اثری است که طرفین بخاطر آن عقد را بسته اند و هدف اصلی عقد، یا علت محسوب می شود مانند اینکه الف به فرد ب پول می دهد و ماشین وی را می خرد، الف ماشین می خواهد و فرد ب ثمن. (مقتضای ذات هبه، بخشش است و مقتضای ذات وقف فی سبیل الله می باشد). ب: مقفتضای اطلاق عقد: آثار فرعی عقد است هرچند برای طرفین مهم است ولی با ذات عقد یا علت اصلی ارتباطی ندارد مانند اینکه الف خانه خود را به ب بفروشد و موعدی را برای پرداخت ثمن آن ذکر نکرده باشد در این صورت موعد پرداخت حال است، این حال بودن موعد پرداخت، جز آثار فرعی عقد می باشد و ذات عقد نیست. الف ماشینی را به ب فروخته ولی آن را به ب تسلیم نمی کند آیا تسلیم جز ذات عقد یا آثار فرعی عقد می باشد؟ آثار فرعی، زیرا مقتضای ذات عقد بیع یا فروش انتقال مالکیت و عوضین عقد است ولی اینکه چه زمانی انتقال مالکیت صورت گیرد، به تاخیر افتد و یا حتی تا مدتی معلق بماند، جزء مقتضای ذات و علت اصلی عقد نیست بلکه از آثار فرعی عقد است. مقتضای ذات عقد که با انعقاد عقد باید ایجاد شود را نمی توان از عقد گرفت زیرا در این صورت هدف از عقد منتفی می شود ولی مقتضای اطلاق را می توان تغییر داد یا به تاخیر انداخت. در این مثال که: الف خانه خود را به ب فروخته به شرط آنکه ب مالک خانه نباشد، آیا مالک بودن جز ذات عقد یا آثار فرعی عقد است؟ خلاف مقتضای ذات عقد است و نمی توان در عین حال که خانه فروخته می شود، انتقال مالکیت را از خریدار گرفت.شرط خلاف مقتضای اطلاق، صحیح است ولی خلاف مقتضای ذات باطل است و تاثیر بطلان عقد باعث بطلان عقد هم می شود زیرا با این نوع شرط هدف اصلی عقد هم خلل پذیر می شود. تاثیر شروط باطل در عقد اگر شرط در ضمن عقد باطل بود، شرط چه تاثیری در عقد دارد، عقد صحیح یا باطل است؟ اگر شرط باطل بود ولی مبطل نبود، عقد صحیح است ولی مشروط له در صورتیکه جاهل به بطلان شرط باشد، حق فسخ عقد اصلی را دارد مانند اینکه ضمن عقد فروش خانه، شرط بی فایده یا نامشورعی شده باشد. اگر بعد از عقد ثابت شود که شرط باطل است، مشروط له ضرر می کند و اگر مشروط له جاهل باشد، حق فسخ عقد اصلی را دارد ولی اگر مشروط له آگاه باشد که شرط باطل است در این صورت اگرچه شرط باطل است ولی مشروط له حق فسخ عقد اصلی را نیز ندارد. بطور کلی فسخ عقد، ویژه شخص جاهل است یعنی کسی می تواند عقد را فسخ کند که به منشاء ضرر خود جاهل باشد مثلا چنانچه فرد الف می داند که زمین گران است ولی زمین خود را ارزان می فروشد. آیا حق خیار غبن را دارد؟ خیر- زیرا عالم است و خودش به ضرر خود اقدام کرده است( منظور از خیار غبن، همان اختیار فسخ به لحاظ ضرر است). پس اگر کسی به نامشروع و نامقدور و بی فایده بودن شرط ضمن عقد آگاه است و در عین حال راضی به عقد و معامله می شود. با بطلان شرط، مشروط له حق فسخ عقد اصلی ندارد. شروط باطل و مبطل: شروطی که باطلند و بصورت غیر ارادی عقد را نیز باطل می کنند و علم و جهل مشروط له تاثیری در آن ندارد. مانند اینکه فرد الف خانه خود را به قیمت 20 میلیون به ب می فروشد به شرط آنکه هر موقع ب خواست پول آن را پرداخت کند. الف می داند که با گذشت زمان ارزش 20 میلیون کاسته می شود و ضرر می کند، آیا عقد صحیح است یا باطل؟ عقد باطل است- علم و جهل در شروط باطل و مبطل تاثیری ندارد. علم و جهل طرفین عقد و یا شخصی که ضرر کرده برای فسخ عقد موثر است نه برای بطلان آن.چنانچه طرفین عقد باطل بدانند که عقد آنها باطل است و با این حال راضی به معامله شوند این معامله نه تنها باطل است بلکه مالی که به موجب عقد باطل به دیگری رسیده نیز باید به صاحبش برگردانده شود.

 

[حامد عظیمی]

بخش پنجم

شروط ضمن عقد صحیح اصل بر آزادی اراده است(ماده 10 ق.م) قراردادهای خصوصی بین اشخاص، نافذ است. مشروط بر آنکه خلاف قانون نباشد. شرط مجهول طبق اصل آزادی اراده صحیح است مگر جهل به آن باعث جهل به عوضین شود. اصل بر صحت توافقات است، یعنی اصل بر آن است که هر توافقی بین اشخاص، صحیح است. مگر اینکه خلاف قانون باشد و در موارد شک نیز باید به اصل رجوع کنیم. اقسام شروط صحیح شروط صحیحه به سه قسم است: 1- شرط صفت 2- شرط فعل 3- شرط نتیجه شرط صفت: شرطی است ضمن معامله اصلی که مربوط به صفتی از صفات مورد معامله باشد. صفت وابسته به موصوف و آن چیزیست که توصیف می گردد. شرط صفت ممکن است مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله باشد. شرط صفت قابل اسقاط نیست. شرط کیفی: شرطی است که ناظر بر وضعیت مورد معامله باشد از قبیل جنس، شکل بافت و رنگ. مانند اینکه الف زمینی را می خرد به شرط آنکه کاربری آن تجاری باشد. یا الف پارچه ای را می خرد مشروط براینکه ابریشم باشد یا الف با ب ازدواج می کند به شرط اینکه ب لیسانس باشد. شرط کمی: شرطی است که مربوط به مقدار مورد معامله است مانند اینکه الف زمینی را می خرد به شرط آنکه 200 متر باشد یا الف پیراهنی می خرد به شرط اینکه لارج باشد. فراموش نشود که شرط در صورتی در عقد موثر است که یا بین طرفین توافق و مشروط باشد و یا بنای عرف بر وجود ان شرط باشد. مثلا وقتی مردی با زنی ازدواج می کند و راجع به مجرد بودن طرفین شرطی نمی شود بنای عرف بر مجرد بودن آنهاست این نوع شروط را شرط بنایی یا عرفی می گویند. شروط ضمن عقد صحیح اصل بر آزادی اراده است(ماده 10 ق.م) قراردادهای خصوصی بین اشخاص، نافذ است. مشروط بر آنکه خلاف قانون نباشد. شرط مجهول طبق اصل آزادی اراده صحیح است مگر جهل به آن باعث جهل به عوضین شود. اصل بر صحت توافقات است، یعنی اصل بر آن است که هر توافقی بین اشخاص، صحیح است. مگر اینکه خلاف قانون باشد و در موارد شک نیز باید به اصل رجوع کنیم. اقسام شروط صحیح شروط صحیحه به سه قسم است: 1- شرط صفت 2- شرط فعل 3- شرط نتیجه شرط صفت: شرطی است ضمن معامله اصلی که مربوط به صفتی از صفات مورد معامله باشد. صفت وابسته به موصوف و آن چیزیست که توصیف می گردد. شرط صفت ممکن است مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله باشد. شرط صفت قابل اسقاط نیست. شرط کیفی: شرطی است که ناظر بر وضعیت مورد معامله باشد از قبیل جنس، شکل بافت و رنگ. مانند اینکه الف زمینی را می خرد به شرط آنکه کاربری آن تجاری باشد. یا الف پارچه ای را می خرد مشروط براینکه ابریشم باشد یا الف با ب ازدواج می کند به شرط اینکه ب لیسانس باشد. شرط کمی: شرطی است که مربوط به مقدار مورد معامله است مانند اینکه الف زمینی را می خرد به شرط آنکه 200 متر باشد یا الف پیراهنی می خرد به شرط اینکه لارج باشد. فراموش نشود که شرط در صورتی در عقد موثر است که یا بین طرفین توافق و مشروط باشد و یا بنای عرف بر وجود ان شرط باشد. مثلا وقتی مردی با زنی ازدواج می کند و راجع به مجرد بودن طرفین شرطی نمی شود بنای عرف بر مجرد بودن آنهاست این نوع شروط را شرط بنایی یا عرفی می گویند. · تعیین مقدار مورد معامله تابع عرف است. مقدار موضوع معامله در بعضی از مکان ها بر حسب مشاهده، هکتار، متر، من، قدم، دانه و کیلو است. منظور از عرف، عرف محل انعقاد عقد است. بنابراین اینکه معیار مقدار و محاسبه ی آن چگونه است تابع عرف محل انعقاد عقد است مگر اینکه طرفین صراحتا عرف محل دیگری را ناظر بر عقد خود بدانند مقدار دو حالت دارد: 1- مقدار گاهی فقط وصف است؛یعنی جزیی از ثمن در مقابل جزیی از مبیع قرار نمی گیرد. مطابق با ماده 355 ق.م اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده سپس معلوم گردد که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت، طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند. مانند اینکه الف آپارتمانی را 100 میلیون خریده مشروط به آنکه 95 متر باشد. در این حالت مقدار فقط وصف است و هر جز از ثمن در مقابل جزیی از مبیع قرار نگرفته و کلی فروخته شده است. مقدار وصف است یعنی هر جزء مبیع در مقابل جزء ثمن قرار نمی گیرد مثلا اگر 100 کیلو گندم کلا به 95 هزار تومان فروخته شود بدون اینکه هر کیلو ثمن خاصی داشته باشد. 2- مقدار موضوع معامله گاهی نمودار ارزش است: یعنی هر جزء مبیع در مقابل هر جز ثمن قرار گیرد؛ به عبارتی دیگر هر چه مبیع بیشتر، ثمن نیز بیشتر و هرچه مبیع کمتر باشد، ثمن هم کمتر است. (ماده 384 ق.م)مثلاً آپارتمانی به شرط آنکه 100 متر باشد به قیمت هر متری 1 میلیون تومان به ب فروخته شده است(نمودار ارزش) در این وضعیت اجزای مبیع تقسیم به اجزائ ثمن است. مثل انکه کسی پارچه ای را به شرط آنکه 4 متر است بخرد به ازای هر متری 100 تومان. تخلف از شرط صفت: اگر شرط تبعی ضمن عقد از نوع شرط صفت بود و از آن تخلف شود مشروط له حق فسخ معامله اصلی دارد مشروط بر آنکه مشروط له یوم العقد (حین العقد) جاهل باشد. مانند آنکه الف زمین تنیسی را می خرد به شرط انکه مقدار معینی باشد، بعداً معلوم می شود که مقدار ان زیاد یا کم است، آیا حق فسخ برای او وجود دارد ؟ بله- اگر موضوع معامله زیاد بود حق فسخ دارد و به این معنا نیست که به نفع اوست. زیرا زمین تنیس دارای یک معیار است و بیشتر از آن ارزش استاندارد ندارد همچنین اگر معلوم شود که کمتر است نیز مشروط له حق فسخ دارد چون از شرط تخلف شده است. * شرط صفت توسط مشروطه له قابل اسقاط نیست. مانند آنکه الف پارچه ای را خریده به شرطی که انگلیسی باشد. حال یا صفت همراه موضوع معامله است یا نیست، اگر واقعا پارچه انگلیسی است، اگر فرد پارچه انگلیسی را نخواهد دیگر از آن قابل جدا شدن نیست و نمی توان پارچه را بدون انگلیسی بودن بخواهد و اگر انگلیسی نباشد مشروط له نمی تواند این صفت را اسقاط کند چون چیزی که وجود ندارد قابل اسقاط نمی باشد و مشروط له تنها می تواند حق فسخ ناشی از فقدان صفت را ساقط کند مانند اینکه الف با ب ازدواج کند به شرط اینکه لیسانس باشد آیا الف می تواند لیسانس بودن را ساقط کند؟ خیر- نمی تواند ولی اگر ب لیسانس نبود، الف در صورتی که جاهل باشد، حق فسخ را دارد و الف اگرچه نمی تواند صفتی که نیست را اسقاط کند ولی می تواند از اعمال حق فسخ خود مربوط به آن صفت معدوم گذشت کند و به معامله راضی شود. * فسخ یک نوع حق است و هر حقی قابل عدول و اسقاط است و همانطور که گفتیم در معاملات کسی حق فسخ دارد که جاهل به مبنای حق فسخ باشد و الا اگر در موضوعات فوق مشروط له خود عالم به فقدان صفت باشد نمی تواند معامله ی اصلی را فسخ کند . بعضی از حقوق هم حق است و هم تکلیف، چنین حقی قابل ساقط شدن نیست مانند حضانت و ولایت.پس با این وجود مادری که حق نگه داری طفل را دارد نمی تواند او را رها کند و حق حضانت که به نوعی تکلیف او نیز است از خود ساقط کند به عبارتی دیگر حضانت حکم است. شرط نتیجه: مطابق ماده 234 ق.م، تحقق امری در خارج شرط شود. در واقع شرط نتیجه آن است که نتیجه یک عمل حقوقی (عقد، ایقاع) ضمن عقد اصلی شرط شود به نحوی که نتیجه عمل حقوقی مشروط، بدون نیاز به ایجاب و قبول دیگری به غیر از ایجاب و قبول معامله اصلی بوجود آید (به نفس اشتراط حاصل شود) : مثلا اگر در ضمن معامله فروش زمین الف به ب شرط شود که به وکیل الف در فروش خانه ی الف باشد در این حالت نتیجه عقد وکالت درضمن عقد بیع شرط شده و برای وکالت جدای از عقد بیع اصلی نیازی به ایجاب و قبول جداگانه نیست. مثالی برای شرط نتیجه: احمد خانه خود را به قیمت 50 میلیون تومان به محمد می فروشد(تا اینجا عقد اصلی است که عقد بیع است)به شرط آنکه خانه محمد در اجاره احمد باشد(عقد اجاره و نتیجه عقد). اگر نتیجه عقد حاصل نشد مشروط له حق فسخ دارد. وقف و نکاح به نفس اشتراط حاصل نمی شوند.شرط نتیجه قابل اسقاط نیست. عمل حقوقی: عملی است که نیاز به قصد انشا دارد. مانند بیع که یک عمل حقوقی است. پس اگر نتیجه ی یک عمل حقوقی ضمن معامله ی اصلی شرط شود آن شرط؛شرط نتیجه خواهد بود. مثلا اگر ضمن عقد ازدواج شرط شود که زوجه وکیل زوج در طلاق باشد این شرط که نتیجه عقد وکالت ضمن عقد ازدواج ذکر شده شرط نتیجه است. · اگر عمل حقوقی با یک قصد ایجاد شودایقاع است مانند ابراء و طلاق. نکته: آیا در بخشش طلب، رضایت بدهکار شرط است؟خیر- بخشش ایقاع است و در ایقاع اراده ی طرف مقابل اصلا تاثیری ندارد. · اگرعمل حقوقی با دو اراده ایجاد گردد، عقد است. مانند اجاره و بیع. · در مقابل اعمال حقوقی، عمل مادی (یدی، فیزیکی) قرار دارد مثلا عمل حقوقی مانند قرارداد بستن و عمل مادی مانند جابجایی بار سیمان. · اعمال حقوقی در مقابل اعمال مادی و وقایع حقوقی است. وقایع حقوقی: اعمالی است که قصد در آن نیست و به واقع نه عقد است نه ایقاع. مانند مرگ که طی آن اموال به ورثه انتقال می یابد. مثالی برای شرط نتیجه: الف خانه خود را به مبلغی معین به ب می فروشد بشرط آنکه موتور ب متعلق به الف باشد: این شرط نتیجه است یعنی عقد هبه ضمن عقد بیع آماده است و این نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود و به محض اینکه شرط شد، موتور ب به الف می رسد و دیگر برای عقد هبه نیاز به ایجاب و قبولی غیراز ایجاب و قبول بیع نیست. اگر شرط نتیجه و وقوع آن موکول به سبب خاصی باشد،شرط نتیجه ایجاد نمی شود و مشروط له حق فسخ معامله اصلی را دارد. *شرط نتیجه قابل اسقاط نیست زیرا اگرنتیجه به نفس اشتراط حاصل شد دیگر اسقاط شرط امکان ندارد و اگر نتیجه به نفس اشتراط حاصل نشود، پس حصول آن به این وسیله امکان نداشته است در نتیجه اسقاط امر عدمی و غیر ممکن، غیر ممکن است.(عدم قابل اسقاط نیست) اسقاط: حقی که هست ساقط می شود و چیزی ساقط می شود که قبلا موجود باشد و الا امری که بوجود نیامده ممکن نیست.اسقاط مالم یجب صحیح نیست. صرف نظر(عدول)،ارتباطی به وجود ندارد مانند اینکه الف با ب ازدواج کند به شرطی که لیسانس باشد. ب لیسانس نیست، الف می تواند از لیسانس بودن صرف نظر کند یعنی از چیزی که نیست می گذرد و آن را نخواهد و همچنین الف می تواند حق فسخی را که بدین سبب داراست اسقاط کند. نتیجه برخی از عقود و ایقاعات را نمی توان مطابق با شرط نتیجه یا به نفس اشتراط ایجاد کرد زیرا این عقود ایقاعات برای وقوعشان نیاز به حدوث سبب خاصی است مانند اینکه الف خانه خود را به همسرش می بخشد به شرط آنکه همسرش طلاق باشد در این جا ضمن عقد هبه شرط شده که با آن عقد هبه طلاق خود به خود صورت می گیرد. در حالی که طلاق به نفس اشتراط (نتیجه) حاصل نمی شود. زیرا طلاق ایقاعی است که برای وقوع آن نیاز به تشریفاتی از جمله صیغه طلاق و حضور دو شاهد عاقل دارد. اگر طلاق بدون تشریفات بود طلاق واقع نمی شود. بنابراین عقود ایقاعاتی را می توان به صورت شرط نتیجه قرارداد که به صرف شرط کردن ایجاد شود و برای ایجاد آن جز شرط کردن سببی دیگر نیاز نباشد. آیا عقد وقف را می توان به صورت شرط نتیجه ضمن عقد بیع آورد؟ خیر- زیرا عقد وقف علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به قبض هم دارد و تا قبض واقع نشود عقد واقع نمی شود پس به صرف شرط نتیجه مثل اینکه خانه ام را فروختم به شما در مقابل 10 میلیون تومان به شرط اینکه زمین شما وقف فقرا باشد، به صرف این شرط وقف حاصل نمی شود و برای وقف نیاز به قبض(سببی دیگر) هم هست، سپس در این حالت شرط نتیجه به صرف اشتراط حاصل نمی شود و در این صورت کسی که شرط به نفع اوست و واقع شده و جاهل به عدم وقوع شرط است، حق فسخ معامله اصلی را دارد مانند اینکه الف خانه خود را ب بخشد به شرط آنکه زمین ب وقف کودکان یتیم باشد،آیا در این صورت به نفس شرط ضمن عقد هبه زمین در وقف کودکان یتیم قرار گیرد؟ خیر- زیرا در وقف، قبض شرط صحت است تا قبض صورت نگیرد عقد واقع نمی شود. ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه چیست؟: در صورت عدم تحقق شرط نتیجه، کسی است که شرط به نفع او باشد، به شرط اینکه به عدم امکان آن شرط به صرف اشتراط جاهل باشد حق فسخ عقد اصلی را دارد. شرط فعل: عبارت است از اینکه انجام یا ترک فعلی یا انعقاد یک فعل حقوقی (عقد ایقاع) بر عهده یکی از طرفین یا هر دو طرف معامله شرط شود. شرط فعل را می توان به دو گروه تقسیم کرد: 1- شرط انجام فعل یا شرط فعل مثبت: عبارت است از اینکه انجام فعلی بر یکی از متعاملین شرط شود مانند آنکه الف خانه خود را به ب در مقابل ثمن معین می فروشد به شرط آنکه ب یکسال باغ او را آب دهد. توجه داشته باشد شرط همیشه فرع بر عوضین اصلی معامله و مازاد بر آن می باشد پس اگر الف زمین خود را در مقابل اینکه ب باغ او را یکسال اب بدهد بفروشد این عمل شرط ضمن عقد یا تبعی نمی باشد بلکه خود یکی از عوضین است. 2- شرط ترک فعل یا شرط فعل منفی: عبارت است از اینکه خودداری از انجام عمل، بر یکی از متعاملین شرط شود مانند آنکه الف با ب ازدواج می کند به شرط آنکه ب در بیرون از منزل شاغل نباشد. 3- شرط فعل مادی: فعلی است که به صورت فیزیکی انجام می شود و نیروی بدنی صرف می گردد مانند آب دادن باغ.شرط فعل مادی به دو صورت مثبت و منفی تقسیم می شود مانند: الف ضمن عقد بیع تعهد میکند که خانه ب را رنگ بزند = شرط مثبت مادی. الف قطعه ای از زمین حیات خود را به ب در مقابل 10 میلیون تومان می فروشد و ضمن آن شرط می کند که ب بیشتر از دو طبقه نسازد = شرط منفی مادی. شرط فعل حقوقی: آن است که یا ضمن عقد اصلی انجام فعل حقوقی دیگری اعم از عقد ایقاع شرط شود. مانند انکه الف خانه خود را در مقابل 20 میلیون تومان به ب می فروشد به شرط آنکه ب خانه خودش را به او اجاره بدهد. در اینجا شرط اجاره دادن یک شرط ضمن عقد از نوع شرط فعل حقوقی است. تفاوت این نوع شرط با شرط نتیجه ظریف می باشد زیرا: در شرط نتیجه عقد بعدی به نفس اشتراط حاصل می شود و نیازی به ایجاب و قبول ندارد ولی در شرط فعل حقوقی علاوه بر ایجاب و قبول عقد اصلی طرفین باید بعدا برای فعل حقوقی مشروط، ایجاب و قبول دیگری انجام دهند مانند اینکه الف زمین خود را به قیمت 20 میلیون به فرد ب می فروشد به شرط آنکه خانه ب در اجاره ی الف به میزان ماهی 200 هزار تومان باشد: این شرط نتیجه است زیرا به محض فروش زمین، خانه ی ب به اجاره الف در می آید و عقد دوم یعنی اجاره ی منزل نیازی به ایجاب دوباره ندارد و به نفس شرط حاصل می شود اما همین مثال اگر به این طریق باشد: الف خانه خود را به مبلغ 20 میلیون تومان به ب می فروشد( عقد اصلی) به شرط آنکه ب منزل خود را به الف اجاره دهد ( شرط تبعی) این شرط، شرط نتیجه نمی باشد زیرا علاوه برایجاب و قبول راجع به بیع خانه ، طرفین باید مجددا در خصوص عقد اجاره منزل ایجاب و حقوق دیگری نمایند و به عبارت دیگر اجاره خانه به نفس اشتراط حاصل نشده، و نیاز به فعل دیگری (ایجاب و قبول )دارد. در مثال زیر: الف زمین خود را به قیمت 20 میلیون به فرد ب می فروشد به شرط آنکه ب خانه خود را به قیمت ماهی 200هزار تومان به الف اجاره دهد این شرط، شرط فعل حقوقی است زیرا مجدداً باید عقد دیگری منعقد گردد به نام عقد اجاره. ولی اگر الف خانه خود را به قیمت 20 میلیون تومان به فرد ب بفروشد به شرط آنکه خانه ب در اجاره ی الف باشد در این شرط، شرط نتیجه است و به صرف اشتراط حاصل می شود. بدون اینکه ایجاب و قبول دیگری نیاز باشد. · عقد ضمانت بین مضمون له و ضامن منعقد می گردد و رضایت بدهکار شرط نیست. مانند اینکه الف خانه خود را به ب بفروشد به شرط آنکه ج ضامن ثمن باشد، این شرط واقع نمی شود چون برای حدوث ضمانت باید ج خود طرف عقد ضمانت باشد و توافق کند یا راضی باشد. پس این شرط به صورت نتیجه واقع نمی شود. تخلف از شرط فعل اگر مشروط علیه از انجام فعل مورد شرط تخلف نمود چند حالت متصور است: 1- فعل مشروط ضمن عقد، فعل مادی مثبت است که مباشرت متعهد در آن شرط است مانند کشیدن یک نقاشی توسط متعهد له که نقاش است که اگر مشروط علیه تخلف کرد و نقاشی نکشید در این حالت چون فقط مباشرت شخص مشروط علیه شرط است ابتدا توسط دادگاه اجبار می شود و اگر اجبار ممکن نبود، مشروط له حق فسخ عقد اصلی را دارد زیرا راهی جز فسخ عقد اصلی برای دفع ضرر مشروط له وجود ندارد. 2- اگر فعل مشروط فعلی بود که مباشرت مشروط علیه در آن نباشد مانند آنکه الف خانه اش را به ب ببخشد بشرط آنکه ب مغازه اش را رنگ آمیزی کند.در این حالت شرط مذکور قائم به شخص مشروط علیه نمی باشد و او می تواند کار را به دیگری بدهد تا مغازه اش را رنگ بزند. در این حالت ابتدا مشروط علیه الزام می شود اگر الزام موثر نبود مشروط له هم حق فسخ دارد و هم می تواند فعل مشروط را توسط فرد ثالثی به هزینه مشروط علیه انجام دهد. اگر فعل مشروط، فعل مادی منفی بود و مشروط علیه تخلف کرد، مشروط له می تواند عقد اصلی را فسخ کند و اگر خسارتی دیده تقاضای جبران خسارت کند. 3- اگر فعل مشروط انجام یا انعقاد فعل حقوقی مشخص باشد مانند رهن دادن یا ضامن دادن و مشروط علیه تخلف کند در صورتیکه موضوع فعل مشروط ضامن دادن باشد و مشروط علیه ضامن معرفی نکند مشروط له، حق فسخ را دارد مانند اینکه چنانچه در معامله ای به مشتری شرط شده باشد که برای دادن ثمن ضامن معرفی کند و نکند.ولی اگر فعل مشروط وثیقه دادن باشد و مشروط علیه وثیقه ندهد دو حالت دارد: الف:در قرارداد شرط شده باشد که مال معینی باید به وثیقه داده شود در اینصورت مشروط له می تواند از طریق دادگاه همان مال معین را در وثیقه طلب خود قرار دهد. ب:چنانچه در قرارداد برای وثیقه دادن مال معینی معرفی نشده باشد که در این صورت امکان الزام مشروط علیه وجود ندارد و شخص مشروط له حق فسخ را دارد(خیار تخلف از شرط فعل. مانند آنکه در قرارداد شرط شده باشد مشروط علیه مالی را در وثیقه یا رهن طرف مقابل قرار دهد و پس از انعقاد قرارداد اقلام به تهیه مال و رهن آن در حق طرف مقابل نکند. · شرط فعل قابل اسقاط است و به واقع برعکس شرط نتیجه و شرط صفت است. یعنی متعهد له شرط فعل می تواند آن را اسقاط کند. پس از اسقاط تعهدی از این حیث بر عهده مشروط علیه نیست. اگر عقد اصلی باطل بوده یا بعداً فسخ یا اقاله شود و شرط ضمن آن نیز انجام شده باشد، نتیجه شرط باید به مشروط علیه برگردد. فرد الف باغ خود را بصورت اجاره در مقابل اجاره بهای معین به فرد ب می دهد به شرط آنکه ب علاوه بر پرداخت اجاره بهای یک روز برای او کار ساختمانی بکند. ب کار ساختمانی را انجام می دهد ولی عقد اجاره بعد ازچند روز فسخ می شود، سرنوشت یک روز کار انجام شده چه می شود؟ باید نتیجه فعل انجام شده و عوض آن به او برگردد و چون در عقد برای فعل مذکور اجرتی معین شده به انجام دهنده اجرت المثل تعلق گیرد. الف زمین کشاورزی خود را به ب می فروشد بشرط آنکه ب برای پرداخت ثمن شخص ج را ضامن کند. بعد از عقد ب نمی تواند شخص ج را راضی به ضمانت کند سرنوشت عقد(حق مشروط له) چیست؟ شرط فعل حقوقی است و حق فسخ عقد اصلی(فروش)را دارد. زیرا عقد ضمانت بین ضامن و مضمون له واقع می شود و به زور نمی توان کسی را ضامن دیگری قرارداد. معامله فضولی: معامله ای که شخصی برای دیگری یا با مال دیگری بدون آنکه از طرف دیگری نمایندگی یا اذن دشته باشد انجام می دهد. چنین شخصی را فضول و طرف معامله را اصیل و مالک اصلی را مالک یا غیر گویند. عقد فضولی ممکن است به صورت عهدی یا تملیکی باشد. عقد عهدی: فضولی شخصی فضولا به حساب شخصی دیگر متعهد شود که شخص غیر عملی برای طرف دیگر(اصیل)معامله انجام دهد. مانند اینکه الف با ب قرارداد می بندد، الف تعهد می کند که ج برای ب کاری انجام دهد. عقد تملیکی: فضولی شخصی مال دیگری را بدون اذن مالک به دیگری بفروشد، مانند آنکه الف خانه ب را بدون اذن او به ج بفروشد. · نیت فرد فضول مهم نیست، چه برای دیگری و چه برای خود باشد باز هم عقد فضولی است. سرنوشت عقد فضولی به دلیل عدم وجود رضایت مالک، صحیح نیست این عقد باطل هم نیست زیرا عدم وجود رضایت موجب بطلان عقد نیست بلکه غیر نافذ است یعنی با اجازه بعدی مالک صحیح می شود و بدون اجازه او باطل می شود. مانند آنکه شخصی خانه برادر خود را بفروشد بدون آنکه از طرف برادرش وکالت داشته باشد و حتی اگر برادر او باطناً راضی هم باشد، آیا عقد فضولی است یا خیر؟ فضولی است- در معامله فضولی، فضول قصد می کند و همین قصد او برای تشکیل معامله کافی است ولی از آنجا که تاثیر عقد با رضایت است و مالک واقعی در معامله نیست تا رضایت خود را اعلام کند، عقد غیر نافذ است. پس در عقد فضولی قصد فضول بجای قصد یا انجام فعل توسط مالک کافی است ولی رضایت او کافی نمی باشد. رضایت تا اظهار نشود موثر نیست بنابراین رضایت باطنی مالک، وقتی حضور مالک در مجلس عقد و سکوت او علی رغم اطلاع از معامله به مال خود به معنای اظهار رضایت نیست. · اظهار رضایت ممکن است به لفظ، اشاره کتابت، فعل یا عملی که مبین رضایت است باشد. مانند آنکه الف موتور ب را فروخته به ج. فرد ب چیزی نمی گوید ولی سند موتور را با اطلاع از فروختن موتور تسلیم ب می کند، به این معنای که رضایت به عقد است. · معامله ی فضولی تا زمانی که اجازه مالک به آن ملحق نشود غیر نافذ است. اجازه یا رد فوری مالک نیازی نیست ولی اگر اجازه یا رد چنان طولانی گردد که اصیل خسارتی ببیند می تواند عقد را برهم بزند. · اگر قبل از اجازه و رد، مالک فوت کند اجازه یا رد به ورثه او منتقل می شود. · در عقد عهدی اگر موضوع عقد تعهدی است که درآن مباشرت غیر، شرط است و غیر قبل از اجازه و رد فوت کند، عقد بدلیل عدم امکان اجرا باطل است. ولی اگر فعل موضوع عقد از جمله افعالی باشد که مباشرت غیر شرط نیست، ورثه می تواند اجازه دهد یا رد کند. اجازه عقد: اگر مالک عقد را اجازه دهد، صحیح است ولی اجازه باید به لفظ، اشاره یا عمل و کتابت صریحا صورت گیرد. اگر مالک عقد را اجازه داد دیگر نمی تواند رد کند و اگر مالک عقد را رد کرد دیگر نمی تواند قبول کند زیرا ایجاب را از بین برده است. · قبل از اجازه و رد مالک، اصیل پایبند و ملزم است. آیا در عقد فضولی اصیل می تواند قبل از اجازه و رد مالک، عقد را برهم بزند؟ خیر- زیرا اصیل طرف عقد است و باید به عقد پایبند باشد و تنها اگر اجازه و رد مالک با تاخیر باشد که ضرر کند می تواند عقد را فسخ کند. فرد الف نسبت به مال غیر معامله نموده بدون اینکه وکالت، نمایندگی داشته باشد، بعد از عقد معلوم می شود که مال مورد معامله متعلق به خود الف بوده یا بعد از عقد مال مورد معامله از طرف مالک به الف منتقل میشود؛ آیا در این صورت عقد فضولی است و نیاز به اجازه و رد فضول است یا خیر؟ عقد فضولی است- زیرا در زمان معامله رضایت معامل(معامله کننده) مبتنی بر مال دیگری بوده است پس نیاز به رضایت فضول به عنوان مالک است و می تواند عقد را بعداً اجازه یا رد کند. نتیجتاً اگر کسی معامله بر مالی با این قصد که مال دیگری است انجام دهد و بعد معلوم شود که آن مال متعلق به خود فضول بوده و یا بعد از معامله فضولی به او منتقل شده (مثلا به او ارث برسد)، رضایت قبلی که به عنوان مال دیگری صورت گرفته، کافی نیست و فضولی اولیه باید مجدداً بر آن معامله به مال خود رضایت دهد ولی همان قصد اولیه کافی می باشد. ماده 304 و 197 ق.م: در صورتیکه ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد، عقد برای دیگری واقع می شود هرچند که معامله کننده قصد معامله برای خود را داشته باشد و علم و جهل معامله کننده موثر نیست. مانند اینکه فردی موتوری را دزدیده و سپس فروخته و بر اثر معامله پیاپی به نفر دهم رسیده و سپس نفر دهم نمی داند که این موتور سرقتی است ولی آن را می فروشد به نفر یازدهم،معامله برای چه کسی محسوب میشود؟ برای مالک واقعی است و علم و جهل معامل مهم نیست و حتی اینکه موتور را به عنوان مال خود و برای خود هم فروخته تاثیری در فضولی بودن معامله ندارد. · هیچ تفاوتی بین ثمن و مبیع از حیث احکام حقوقی نیست. هر حکمی که راجع مبیع مقرر است، راجع ثمن هم صحیح می باشد. اگر کسی چیزی را که مستحق نیست دریافت کند و آن شخص واقعاً خود را مستحق بداند، سپس آن مال را معامله کند،معامله او فضولی است و معامله برای صاحب واقعی مال است. تحلیل عقد فضولی: چرا عقد فضولی غیر نافذ است و در واقع با عدم قصد مالک واقعی واقع میشود؟ برخی معامله فضولی را از آن جهت صحیح می دانند که با تنفیذ مالک،فضول را وکیل او تلقی می کنند(نظر دکتر کاتوزیان) برخی دیگر معتقدند که در عقد فضولی همه ارکان صحت وجود دارد به جز رضایت مالک و با اضافه شدن رضایت بعدی عقد از روز نخست صحیح است(دکتر شهیدی) نتیجه هر دو نظریه یکی است و باعث صحت عقد از روز نخست است. اجازه مالک ناقل یا کاشف است: بعضی معتقدند که اجازه مالک، عقد را از روز اجازه معتبر می کند بنابراین منافع مال مورد معامله از حین العقد تا روز اجازه متعلق به مالک است نه اصیل ( اجازه ناقل است)این نظریه را نظریه ناقل گویند. بعضی دیگر معتقدند که اجازه مالک؛ عقد را از روز نخست و از حین انعقاد صحیح می کند بنابراین منافع مورد معامله از حین العقد حین اجازه متعلق به اصیل است( اجازه کاشف است) این نظریه را نظریه کاشف گویند. قانون در ماده 258ق.م نظریه، اجازه کاشف است را پذیرفته و با اجازه بعدی مالک کشف می شود که عقد از روز نخست صحیح می شود و یا صحت عقد از روز نخست مورد تایید و تنفیذ مالک قرار می گیرد. معاملات متعدد بر مال موضوع معامله فضولی: اگر قبل اجازه یا رد مالک، مال موضوع معامله فضولی، موضوع معاملات متعدد واقع گردد مانند اینکه الف فضولاً مال ب را به ج فروخته و ج نیز به دیگری. سپس مالک می تواند از بین عقود متعدد هر کدام را که خواست اجازه دهد در اینصورت معاملات قبل از این معامله باطل و معاملات بعد از آن معامله صحیح است. مانند اینکه اگر بین معامله واقعی مالک معامله ششم را اجازه می دهد معاملات قبل از آن باطل است ولی اگر مالک معامله اول را اجازه دهد تمام معاملات صحیح است. زیرا معاملات بعد از معامله صحیح،صحیح هستند و معامله بعد از معامله باطل، باطل است. شرایط اجازه 1- اجازه در صورتی کامل کننده عقد است که مسبوق به رد نباشد یعنی اگر اجازه دهند ابتدا رد کند بعداً نمی تواند قبول کند زیرا با رد اولیه، ایجاب معامله از بین می رود و با از بین رفتن ایجاب، دیگر اجازه بعدی- بدون قصد و ایجاب- خواهد بود. 2- اجازه باید صریح و کاشف از رضایت به عقد باشد. 3- اجازه دهنده باید در زمان اجازه دارای اهلیت باشد. رد معامله فضولی: اگر مالک عقد فضولی را رد کند، عقد از روز نخست باطل است و هیچ گونه آثار حقوقی نخواهد داشت. رد حاصل می شود به لفظ یا به وسیله عملی که کاشف از اراده بررد معامله باشد رد در صورتی موثر است که مسبوق به اجازه نباشند. در صورتیکه مالک معامله را رد کند می تواند عین مال خود را در هر وضعیتی که هست چه بهتر و چه بدتر نزد هر کدام از اصیل یا فضول که باشد مسترد کند. در صورتیکه مال نزد اصیل تلف شده باشد مالک بدل مال و همچنین کلیه منافع مال را از اصیل می گیرد و اگر مال نزد اصیل ناقص یا معیوب شده باشد؛ خود مال به اضافه خسارات باید به مالک تسلیم گردد،چنانچه مال نزد فضول باشد نیز همین حکم جاری است و چنانچه مال نزد فضول تلف شده باشد، او ضامن بدل(مثل یا قیمت) مال مورد تلف است. *ید اصیل نسبت به مال غاصبانه است و امین نیست. اصیل در مقابل مالک مسئول منافع مستوفات (استفاده شده) و منافع غیر مستوفات است. مانند اینکه الف موتوری را سرقت می کند اگر سوار شد باید هزینه سوار شدن را بپردازد و اگر در خانه نگهداری کرد نیز باید خسارت وارده به مالک به دلیل اینکه نتوانسته از مال خود استفاده کند(عدم النفع) به مالکش بپرازد . اگر اصیل در مال موضوع معامله عملی انجام داده باشد که قیمت آن افزایش یافته باشد، نمی تواند در مقابل مالک تقاضای دریافت اجرت عمل خود را کند ولی اگر به مال موضوع معامله، مال دیگری اضافه نموده که قابل جدا شدن باشد اصیل می تواند عین متعلق به خود را بردارد. رابطه اصیل و فضول پس از رد بعد از رد معامله اصیل بابت ثمنی که پرداخته به فضول مراجعه می کند اعم از آنکه عالم به معامله فضولی بوده یا نبوده است. مانند آنکه فرد الف زمین خود را ب می فروشد؛ ب می داند که الف زمین برادر خود را فروخته است، برادر از مسافرت بر می گردد و بیع زمین را اجازه نمی دهد، حال آیا ب می تواند بابت ثمن به الف رجوع کند؟ علم و جهل اصیل برای دریافت ثمن تاثیری ندارد زیرا وقتی عقد باطل است طبق ماده 365 ق.م برای فضول هم نباید مالکیت بیاورد و لذا اصیل ولو با علم می تواند ثمن پرداختی به فضول را مسترد کند. خسارات: چنانچه اصیل به فضولی بودن معامله آگاه بوده تنها نمی تواند بابت خسارتی که به او وارد می شود از قبیل حق دلال(حق بنگاه) هزینه نقل و انتقال، هزینه کارهایی که در مورد معامله انجام داده به فضول مراجعه کند زیرا خود عالمأً به خود ضرر زده است(قاعده اقدام) و اگر جاهل باشد می تواند هم بابت ثمن و هم بابت خسارات به فضول مراجعه کند. مانند اینکه فرد الف ماشین برادر خود را به ب بفروشد، ب ماشین را تحویل می گیرد مدتی ماشین در تصرف اوست ولی بر اثر جاری شدن سیل ماشین نزد ب تلف می شود. بعد از آن برادر الف متوجه بیع ماشین خود شده و عقد را اجازه نمی دهد . توضیح دهید اصیل چه مسئولیتی در مقابل مالک دارد؟ وقتی غاصب بر مال دیگری مستولی یا چیره می شود مسئول هر خسارتی است که به مال وارد می شود اعم از آنکه نقص و یا تلف مال به واسطه فعل او باشد یا نباشد چون در اینجا مال تلف شده، غاصب باید بدل آن را به مالک بدهد که بدل اعم است از مثل یا قیمت. یعنی ابتدا باید مثل خودرو مالک را برای او خریداری کند و اگر مثل آن یافت نشد سپس تعهد غاصب از رد مثل، تبدیل می شود به رد قیمت( قیمت زمان رد نه قیمت زمان معامله). سقوط تعهدات در سقوط تعهدات از نحوه ساقط شدن و از بین رفتن تعهدی صحبت می کنیم که صحیحأً واقعأً شده است. سقوط تعهد ویژه تعهد صحیح است نه باطل چون عقد باطل، ایجاد کننده تعهد قراردادی نیست و الا هر کس به موجب عقد باطلی مالی را بدست آورد متعهد است آن را به مالکش مسترد کند. تعهد به رد در معامله باطل ریشه در قرارداد ندارد بلکه ناشی از ضمان قهری یا مسئولیت مدنی است. مسئولیت ( ضمانت)دو ریشه دارد: 1- ریشه قراردادی: وقتی تعهد شخصی با عقد صحیح ایجاد شده باشد مثلا چنانچه فروشنده مکلف است کالای سالم به خریدار بدهد این تکلیف به تسلیم کالای سالم ناشی از قرارداد است. 2- مسئولیت قهری یا مسئولتی که ناشی ازتوافق قبلی نیست مانند اینکه الف با ماشین ب تصادف می کند، مکلف است از ب جبران خسارت کند این تکلیف به جبران خسارت ناشی از عقد نیست ناشی از ضمانت قهری است. همچنین مسئولیت غاصب و یا در حکم غاصب به رد مال مورد غصب به صاحبش ریشه در قرارداد قبلی ندارد بلکه به موجب حکم قانون چنین مسئولیتی بر ذمه شخص غیر مجاز قرار می گیرد تا مال هر مالکی را به صاحبش رد کند. اثبات ید بر مال و غیر اگر به صورت عدوانی باشد غضب و اگر ابتدائاً با رضایت مالک و سپس بدون رضایت مالک باشد در حکم غصب است. تعیین مقدار مورد معامله تابع عرف است. مقدار موضوع معامله در بعضی از مکان ها بر حسب مشاهده، هکتار، متر، من، قدم، دانه و کیلو است. منظور از عرف، عرف محل انعقاد عقد است. بنابراین اینکه معیار مقدار و محاسبه ی آن چگونه است تابع عرف محل انعقاد عقد است مگر اینکه طرفین صراحتا عرف محل دیگری را ناظر بر عقد خود بدانند مقدار دو حالت دارد: 1- مقدار گاهی فقط وصف است؛یعنی جزیی از ثمن در مقابل جزیی از مبیع قرار نمی گیرد. مطابق با ماده 355 ق.م اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده سپس معلوم گردد که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ کند مگر اینکه در هر دو صورت، طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند. مانند اینکه الف آپارتمانی را 100 میلیون خریده مشروط به آنکه 95 متر باشد. در این حالت مقدار فقط وصف است و هر جز از ثمن در مقابل جزیی از مبیع قرار نگرفته و کلی فروخته شده است. مقدار وصف است یعنی هر جزء مبیع در مقابل جزء ثمن قرار نمی گیرد مثلا اگر 100 کیلو گندم کلا به 95 هزار تومان فروخته شود بدون اینکه هر کیلو ثمن خاصی داشته باشد. 2- مقدار موضوع معامله گاهی نمودار ارزش است: یعنی هر جزء مبیع در مقابل هر جز ثمن قرار گیرد؛ به عبارتی دیگر هر چه مبیع بیشتر، ثمن نیز بیشتر و هرچه مبیع کمتر باشد، ثمن هم کمتر است. (ماده 384 ق.م)مثلاً آپارتمانی به شرط آنکه 100 متر باشد به قیمت هر متری 1 میلیون تومان به ب فروخته شده است(نمودار ارزش) در این وضعیت اجزای مبیع تقسیم به اجزائ ثمن است. مثل انکه کسی پارچه ای را به شرط آنکه 4 متر است بخرد به ازای هر متری 100 تومان. تخلف از شرط صفت: اگر شرط تبعی ضمن عقد از نوع شرط صفت بود و از آن تخلف شود مشروط له حق فسخ معامله اصلی دارد مشروط بر آنکه مشروط له یوم العقد (حین العقد) جاهل باشد. مانند آنکه الف زمین تنیسی را می خرد به شرط انکه مقدار معینی باشد، بعداً معلوم می شود که مقدار ان زیاد یا کم است، آیا حق فسخ برای او وجود دارد ؟ بله- اگر موضوع معامله زیاد بود حق فسخ دارد و به این معنا نیست که به نفع اوست. زیرا زمین تنیس دارای یک معیار است و بیشتر از آن ارزش استاندارد ندارد همچنین اگر معلوم شود که کمتر است نیز مشروط له حق فسخ دارد چون از شرط تخلف شده است. * شرط صفت توسط مشروطه له قابل اسقاط نیست. مانند آنکه الف پارچه ای را خریده به شرطی که انگلیسی باشد. حال یا صفت همراه موضوع معامله است یا نیست، اگر واقعا پارچه انگلیسی است، اگر فرد پارچه انگلیسی را نخواهد دیگر از آن قابل جدا شدن نیست و نمی توان پارچه را بدون انگلیسی بودن بخواهد و اگر انگلیسی نباشد مشروط له نمی تواند این صفت را اسقاط کند چون چیزی که وجود ندارد قابل اسقاط نمی باشد و مشروط له تنها می تواند حق فسخ ناشی از فقدان صفت را ساقط کند مانند اینکه الف با ب ازدواج کند به شرط اینکه لیسانس باشد آیا الف می تواند لیسانس بودن را ساقط کند؟ خیر- نمی تواند ولی اگر ب لیسانس نبود، الف در صورتی که جاهل باشد، حق فسخ را دارد و الف اگرچه نمی تواند صفتی که نیست را اسقاط کند ولی می تواند از اعمال حق فسخ خود مربوط به آن صفت معدوم گذشت کند و به معامله راضی شود. * فسخ یک نوع حق است و هر حقی قابل عدول و اسقاط است و همانطور که گفتیم در معاملات کسی حق فسخ دارد که جاهل به مبنای حق فسخ باشد و الا اگر در موضوعات فوق مشروط له خود عالم به فقدان صفت باشد نمی تواند معامله ی اصلی را فسخ کند . بعضی از حقوق هم حق است و هم تکلیف، چنین حقی قابل ساقط شدن نیست مانند حضانت و ولایت.پس با این وجود مادری که حق نگه داری طفل را دارد نمی تواند او را رها کند و حق حضانت که به نوعی تکلیف او نیز است از خود ساقط کند به عبارتی دیگر حضانت حکم است. شرط نتیجه: مطابق ماده 234 ق.م، تحقق امری در خارج شرط شود. در واقع شرط نتیجه آن است که نتیجه یک عمل حقوقی (عقد، ایقاع) ضمن عقد اصلی شرط شود به نحوی که نتیجه عمل حقوقی مشروط، بدون نیاز به ایجاب و قبول دیگری به غیر از ایجاب و قبول معامله اصلی بوجود آید (به نفس اشتراط حاصل شود) : مثلا اگر در ضمن معامله فروش زمین الف به ب شرط شود که به وکیل الف در فروش خانه ی الف باشد در این حالت نتیجه عقد وکالت درضمن عقد بیع شرط شده و برای وکالت جدای از عقد بیع اصلی نیازی به ایجاب و قبول جداگانه نیست. مثالی برای شرط نتیجه: احمد خانه خود را به قیمت 50 میلیون تومان به محمد می فروشد(تا اینجا عقد اصلی است که عقد بیع است)به شرط آنکه خانه محمد در اجاره احمد باشد(عقد اجاره و نتیجه عقد). اگر نتیجه عقد حاصل نشد مشروط له حق فسخ دارد. وقف و نکاح به نفس اشتراط حاصل نمی شوند.شرط نتیجه قابل اسقاط نیست. عمل حقوقی: عملی است که نیاز به قصد انشا دارد. مانند بیع که یک عمل حقوقی است. پس اگر نتیجه ی یک عمل حقوقی ضمن معامله ی اصلی شرط شود آن شرط؛شرط نتیجه خواهد بود. مثلا اگر ضمن عقد ازدواج شرط شود که زوجه وکیل زوج در طلاق باشد این شرط که نتیجه عقد وکالت ضمن عقد ازدواج ذکر شده شرط نتیجه است. · اگر عمل حقوقی با یک قصد ایجاد شودایقاع است مانند ابراء و طلاق. نکته: آیا در بخشش طلب، رضایت بدهکار شرط است؟خیر- بخشش ایقاع است و در ایقاع اراده ی طرف مقابل اصلا تاثیری ندارد. · اگرعمل حقوقی با دو اراده ایجاد گردد، عقد است. مانند اجاره و بیع. · در مقابل اعمال حقوقی، عمل مادی (یدی، فیزیکی) قرار دارد مثلا عمل حقوقی مانند قرارداد بستن و عمل مادی مانند جابجایی بار سیمان. · اعمال حقوقی در مقابل اعمال مادی و وقایع حقوقی است. وقایع حقوقی: اعمالی است که قصد در آن نیست و به واقع نه عقد است نه ایقاع. مانند مرگ که طی آن اموال به ورثه انتقال می یابد. مثالی برای شرط نتیجه: الف خانه خود را به مبلغی معین به ب می فروشد بشرط آنکه موتور ب متعلق به الف باشد: این شرط نتیجه است یعنی عقد هبه ضمن عقد بیع آماده است و این نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود و به محض اینکه شرط شد، موتور ب به الف می رسد و دیگر برای عقد هبه نیاز به ایجاب و قبولی غیراز ایجاب و قبول بیع نیست. اگر شرط نتیجه و وقوع آن موکول به سبب خاصی باشد،شرط نتیجه ایجاد نمی شود و مشروط له حق فسخ معامله اصلی را دارد. *شرط نتیجه قابل اسقاط نیست زیرا اگرنتیجه به نفس اشتراط حاصل شد دیگر اسقاط شرط امکان ندارد و اگر نتیجه به نفس اشتراط حاصل نشود، پس حصول آن به این وسیله امکان نداشته است در نتیجه اسقاط امر عدمی و غیر ممکن، غیر ممکن است.(عدم قابل اسقاط نیست) اسقاط: حقی که هست ساقط می شود و چیزی ساقط می شود که قبلا موجود باشد و الا امری که بوجود نیامده ممکن نیست.اسقاط مالم یجب صحیح نیست. صرف نظر(عدول)،ارتباطی به وجود ندارد مانند اینکه الف با ب ازدواج کند به شرطی که لیسانس باشد. ب لیسانس نیست، الف می تواند از لیسانس بودن صرف نظر کند یعنی از چیزی که نیست می گذرد و آن را نخواهد و همچنین الف می تواند حق فسخی را که بدین سبب داراست اسقاط کند. نتیجه برخی از عقود و ایقاعات را نمی توان مطابق با شرط نتیجه یا به نفس اشتراط ایجاد کرد زیرا این عقود ایقاعات برای وقوعشان نیاز به حدوث سبب خاصی است مانند اینکه الف خانه خود را به همسرش می بخشد به شرط آنکه همسرش طلاق باشد در این جا ضمن عقد هبه شرط شده که با آن عقد هبه طلاق خود به خود صورت می گیرد. در حالی که طلاق به نفس اشتراط (نتیجه) حاصل نمی شود. زیرا طلاق ایقاعی است که برای وقوع آن نیاز به تشریفاتی از جمله صیغه طلاق و حضور دو شاهد عاقل دارد. اگر طلاق بدون تشریفات بود طلاق واقع نمی شود. بنابراین عقود ایقاعاتی را می توان به صورت شرط نتیجه قرارداد که به صرف شرط کردن ایجاد شود و برای ایجاد آن جز شرط کردن سببی دیگر نیاز نباشد. آیا عقد وقف را می توان به صورت شرط نتیجه ضمن عقد بیع آورد؟ خیر- زیرا عقد وقف علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به قبض هم دارد و تا قبض واقع نشود عقد واقع نمی شود پس به صرف شرط نتیجه مثل اینکه خانه ام را فروختم به شما در مقابل 10 میلیون تومان به شرط اینکه زمین شما وقف فقرا باشد، به صرف این شرط وقف حاصل نمی شود و برای وقف نیاز به قبض(سببی دیگر) هم هست، سپس در این حالت شرط نتیجه به صرف اشتراط حاصل نمی شود و در این صورت کسی که شرط به نفع اوست و واقع شده و جاهل به عدم وقوع شرط است، حق فسخ معامله اصلی را دارد مانند اینکه الف خانه خود را ب بخشد به شرط آنکه زمین ب وقف کودکان یتیم باشد،آیا در این صورت به نفس شرط ضمن عقد هبه زمین در وقف کودکان یتیم قرار گیرد؟ خیر- زیرا در وقف، قبض شرط صحت است تا قبض صورت نگیرد عقد واقع نمی شود. ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه چیست؟: در صورت عدم تحقق شرط نتیجه، کسی است که شرط به نفع او باشد، به شرط اینکه به عدم امکان آن شرط به صرف اشتراط جاهل باشد حق فسخ عقد اصلی را دارد. شرط فعل: عبارت است از اینکه انجام یا ترک فعلی یا انعقاد یک فعل حقوقی (عقد ایقاع) بر عهده یکی از طرفین یا هر دو طرف معامله شرط شود. شرط فعل را می توان به دو گروه تقسیم کرد: 1- شرط انجام فعل یا شرط فعل مثبت: عبارت است از اینکه انجام فعلی بر یکی از متعاملین شرط شود مانند آنکه الف خانه خود را به ب در مقابل ثمن معین می فروشد به شرط آنکه ب یکسال باغ او را آب دهد. توجه داشته باشد شرط همیشه فرع بر عوضین اصلی معامله و مازاد بر آن می باشد پس اگر الف زمین خود را در مقابل اینکه ب باغ او را یکسال اب بدهد بفروشد این عمل شرط ضمن عقد یا تبعی نمی باشد بلکه خود یکی از عوضین است. 2- شرط ترک فعل یا شرط فعل منفی: عبارت است از اینکه خودداری از انجام عمل، بر یکی از متعاملین شرط شود مانند آنکه الف با ب ازدواج می کند به شرط آنکه ب در بیرون از منزل شاغل نباشد. 3- شرط فعل مادی: فعلی است که به صورت فیزیکی انجام می شود و نیروی بدنی صرف می گردد مانند آب دادن باغ.شرط فعل مادی به دو صورت مثبت و منفی تقسیم می شود مانند: الف ضمن عقد بیع تعهد میکند که خانه ب را رنگ بزند = شرط مثبت مادی. الف قطعه ای از زمین حیات خود را به ب در مقابل 10 میلیون تومان می فروشد و ضمن آن شرط می کند که ب بیشتر از دو طبقه نسازد = شرط منفی مادی. شرط فعل حقوقی: آن است که یا ضمن عقد اصلی انجام فعل حقوقی دیگری اعم از عقد ایقاع شرط شود. مانند انکه الف خانه خود را در مقابل 20 میلیون تومان به ب می فروشد به شرط آنکه ب خانه خودش را به او اجاره بدهد. در اینجا شرط اجاره دادن یک شرط ضمن عقد از نوع شرط فعل حقوقی است. تفاوت این نوع شرط با شرط نتیجه ظریف می باشد زیرا: در شرط نتیجه عقد بعدی به نفس اشتراط حاصل می شود و نیازی به ایجاب و قبول ندارد ولی در شرط فعل حقوقی علاوه بر ایجاب و قبول عقد اصلی طرفین باید بعدا برای فعل حقوقی مشروط، ایجاب و قبول دیگری انجام دهند مانند اینکه الف زمین خود را به قیمت 20 میلیون به فرد ب می فروشد به شرط آنکه خانه ب در اجاره ی الف به میزان ماهی 200 هزار تومان باشد: این شرط نتیجه است زیرا به محض فروش زمین، خانه ی ب به اجاره الف در می آید و عقد دوم یعنی اجاره ی منزل نیازی به ایجاب دوباره ندارد و به نفس شرط حاصل می شود اما همین مثال اگر به این طریق باشد: الف خانه خود را به مبلغ 20 میلیون تومان به ب می فروشد( عقد اصلی) به شرط آنکه ب منزل خود را به الف اجاره دهد ( شرط تبعی) این شرط، شرط نتیجه نمی باشد زیرا علاوه برایجاب و قبول راجع به بیع خانه ، طرفین باید مجددا در خصوص عقد اجاره منزل ایجاب و حقوق دیگری نمایند و به عبارت دیگر اجاره خانه به نفس اشتراط حاصل نشده، و نیاز به فعل دیگری (ایجاب و قبول )دارد. در مثال زیر: الف زمین خود را به قیمت 20 میلیون به فرد ب می فروشد به شرط آنکه ب خانه خود را به قیمت ماهی 200هزار تومان به الف اجاره دهد این شرط، شرط فعل حقوقی است زیرا مجدداً باید عقد دیگری منعقد گردد به نام عقد اجاره. ولی اگر الف خانه خود را به قیمت 20 میلیون تومان به فرد ب بفروشد به شرط آنکه خانه ب در اجاره ی الف باشد در این شرط، شرط نتیجه است و به صرف اشتراط حاصل می شود. بدون اینکه ایجاب و قبول دیگری نیاز باشد. · عقد ضمانت بین مضمون له و ضامن منعقد می گردد و رضایت بدهکار شرط نیست. مانند اینکه الف خانه خود را به ب بفروشد به شرط آنکه ج ضامن ثمن باشد، این شرط واقع نمی شود چون برای حدوث ضمانت باید ج خود طرف عقد ضمانت باشد و توافق کند یا راضی باشد. پس این شرط به صورت نتیجه واقع نمی شود. تخلف از شرط فعل اگر مشروط علیه از انجام فعل مورد شرط تخلف نمود چند حالت متصور است: 1- فعل مشروط ضمن عقد، فعل مادی مثبت است که مباشرت متعهد در آن شرط است مانند کشیدن یک نقاشی توسط متعهد له که نقاش است که اگر مشروط علیه تخلف کرد و نقاشی نکشید در این حالت چون فقط مباشرت شخص مشروط علیه شرط است ابتدا توسط دادگاه اجبار می شود و اگر اجبار ممکن نبود، مشروط له حق فسخ عقد اصلی را دارد زیرا راهی جز فسخ عقد اصلی برای دفع ضرر مشروط له وجود ندارد. 2- اگر فعل مشروط فعلی بود که مباشرت مشروط علیه در آن نباشد مانند آنکه الف خانه اش را به ب ببخشد بشرط آنکه ب مغازه اش را رنگ آمیزی کند.در این حالت شرط مذکور قائم به شخص مشروط علیه نمی باشد و او می تواند کار را به دیگری بدهد تا مغازه اش را رنگ بزند. در این حالت ابتدا مشروط علیه الزام می شود اگر الزام موثر نبود مشروط له هم حق فسخ دارد و هم می تواند فعل مشروط را توسط فرد ثالثی به هزینه مشروط علیه انجام دهد. اگر فعل مشروط، فعل مادی منفی بود و مشروط علیه تخلف کرد، مشروط له می تواند عقد اصلی را فسخ کند و اگر خسارتی دیده تقاضای جبران خسارت کند. 3- اگر فعل مشروط انجام یا انعقاد فعل حقوقی مشخص باشد مانند رهن دادن یا ضامن دادن و مشروط علیه تخلف کند در صورتیکه موضوع فعل مشروط ضامن دادن باشد و مشروط علیه ضامن معرفی نکند مشروط له، حق فسخ را دارد مانند اینکه چنانچه در معامله ای به مشتری شرط شده باشد که برای دادن ثمن ضامن معرفی کند و نکند.ولی اگر فعل مشروط وثیقه دادن باشد و مشروط علیه وثیقه ندهد دو حالت دارد: الف:در قرارداد شرط شده باشد که مال معینی باید به وثیقه داده شود در اینصورت مشروط له می تواند از طریق دادگاه همان مال معین را در وثیقه طلب خود قرار دهد. ب:چنانچه در قرارداد برای وثیقه دادن مال معینی معرفی نشده باشد که در این صورت امکان الزام مشروط علیه وجود ندارد و شخص مشروط له حق فسخ را دارد(خیار تخلف از شرط فعل. مانند آنکه در قرارداد شرط شده باشد مشروط علیه مالی را در وثیقه یا رهن طرف مقابل قرار دهد و پس از انعقاد قرارداد اقلام به تهیه مال و رهن آن در حق طرف مقابل نکند. · شرط فعل قابل اسقاط است و به واقع برعکس شرط نتیجه و شرط صفت است. یعنی متعهد له شرط فعل می تواند آن را اسقاط کند. پس از اسقاط تعهدی از این حیث بر عهده مشروط علیه نیست. اگر عقد اصلی باطل بوده یا بعداً فسخ یا اقاله شود و شرط ضمن آن نیز انجام شده باشد، نتیجه شرط باید به مشروط علیه برگردد. فرد الف باغ خود را بصورت اجاره در مقابل اجاره بهای معین به فرد ب می دهد به شرط آنکه ب علاوه بر پرداخت اجاره بهای یک روز برای او کار ساختمانی بکند. ب کار ساختمانی را انجام می دهد ولی عقد اجاره بعد ازچند روز فسخ می شود، سرنوشت یک روز کار انجام شده چه می شود؟ باید نتیجه فعل انجام شده و عوض آن به او برگردد و چون در عقد برای فعل مذکور اجرتی معین شده به انجام دهنده اجرت المثل تعلق گیرد. الف زمین کشاورزی خود را به ب می فروشد بشرط آنکه ب برای پرداخت ثمن شخص ج را ضامن کند. بعد از عقد ب نمی تواند شخص ج را راضی به ضمانت کند سرنوشت عقد(حق مشروط له) چیست؟ شرط فعل حقوقی است و حق فسخ عقد اصلی(فروش)را دارد. زیرا عقد ضمانت بین ضامن و مضمون له واقع می شود و به زور نمی توان کسی را ضامن دیگری قرارداد. معامله فضولی: معامله ای که شخصی برای دیگری یا با مال دیگری بدون آنکه از طرف دیگری نمایندگی یا اذن دشته باشد انجام می دهد. چنین شخصی را فضول و طرف معامله را اصیل و مالک اصلی را مالک یا غیر گویند. عقد فضولی ممکن است به صورت عهدی یا تملیکی باشد. عقد عهدی: فضولی شخصی فضولا به حساب شخصی دیگر متعهد شود که شخص غیر عملی برای طرف دیگر(اصیل)معامله انجام دهد. مانند اینکه الف با ب قرارداد می بندد، الف تعهد می کند که ج برای ب کاری انجام دهد. عقد تملیکی: فضولی شخصی مال دیگری را بدون اذن مالک به دیگری بفروشد، مانند آنکه الف خانه ب را بدون اذن او به ج بفروشد. · نیت فرد فضول مهم نیست، چه برای دیگری و چه برای خود باشد باز هم عقد فضولی است. سرنوشت عقد فضولی به دلیل عدم وجود رضایت مالک، صحیح نیست این عقد باطل هم نیست زیرا عدم وجود رضایت موجب بطلان عقد نیست بلکه غیر نافذ است یعنی با اجازه بعدی مالک صحیح می شود و بدون اجازه او باطل می شود. مانند آنکه شخصی خانه برادر خود را بفروشد بدون آنکه از طرف برادرش وکالت داشته باشد و حتی اگر برادر او باطناً راضی هم باشد، آیا عقد فضولی است یا خیر؟ فضولی است- در معامله فضولی، فضول قصد می کند و همین قصد او برای تشکیل معامله کافی است ولی از آنجا که تاثیر عقد با رضایت است و مالک واقعی در معامله نیست تا رضایت خود را اعلام کند، عقد غیر نافذ است. پس در عقد فضولی قصد فضول بجای قصد یا انجام فعل توسط مالک کافی است ولی رضایت او کافی نمی باشد. رضایت تا اظهار نشود موثر نیست بنابراین رضایت باطنی مالک، وقتی حضور مالک در مجلس عقد و سکوت او علی رغم اطلاع از معامله به مال خود به معنای اظهار رضایت نیست. · اظهار رضایت ممکن است به لفظ، اشاره کتابت، فعل یا عملی که مبین رضایت است باشد. مانند آنکه الف موتور ب را فروخته به ج. فرد ب چیزی نمی گوید ولی سند موتور را با اطلاع از فروختن موتور تسلیم ب می کند، به این معنای که رضایت به عقد است. · معامله ی فضولی تا زمانی که اجازه مالک به آن ملحق نشود غیر نافذ است. اجازه یا رد فوری مالک نیازی نیست ولی اگر اجازه یا رد چنان طولانی گردد که اصیل خسارتی ببیند می تواند عقد را برهم بزند. · اگر قبل از اجازه و رد، مالک فوت کند اجازه یا رد به ورثه او منتقل می شود. · در عقد عهدی اگر موضوع عقد تعهدی است که درآن مباشرت غیر، شرط است و غیر قبل از اجازه و رد فوت کند، عقد بدلیل عدم امکان اجرا باطل است. ولی اگر فعل موضوع عقد از جمله افعالی باشد که مباشرت غیر شرط نیست، ورثه می تواند اجازه دهد یا رد کند. اجازه عقد: اگر مالک عقد را اجازه دهد، صحیح است ولی اجازه باید به لفظ، اشاره یا عمل و کتابت صریحا صورت گیرد. اگر مالک عقد را اجازه داد دیگر نمی تواند رد کند و اگر مالک عقد را رد کرد دیگر نمی تواند قبول کند زیرا ایجاب را از بین برده است. · قبل از اجازه و رد مالک، اصیل پایبند و ملزم است. آیا در عقد فضولی اصیل می تواند قبل از اجازه و رد مالک، عقد را برهم بزند؟ خیر- زیرا اصیل طرف عقد است و باید به عقد پایبند باشد و تنها اگر اجازه و رد مالک با تاخیر باشد که ضرر کند می تواند عقد را فسخ کند. فرد الف نسبت به مال غیر معامله نموده بدون اینکه وکالت، نمایندگی داشته باشد، بعد از عقد معلوم می شود که مال مورد معامله متعلق به خود الف بوده یا بعد از عقد مال مورد معامله از طرف مالک به الف منتقل میشود؛ آیا در این صورت عقد فضولی است و نیاز به اجازه و رد فضول است یا خیر؟ عقد فضولی است- زیرا در زمان معامله رضایت معامل(معامله کننده) مبتنی بر مال دیگری بوده است پس نیاز به رضایت فضول به عنوان مالک است و می تواند عقد را بعداً اجازه یا رد کند. نتیجتاً اگر کسی معامله بر مالی با این قصد که مال دیگری است انجام دهد و بعد معلوم شود که آن مال متعلق به خود فضول بوده و یا بعد از معامله فضولی به او منتقل شده (مثلا به او ارث برسد)، رضایت قبلی که به عنوان مال دیگری صورت گرفته، کافی نیست و فضولی اولیه باید مجدداً بر آن معامله به مال خود رضایت دهد ولی همان قصد اولیه کافی می باشد. ماده 304 و 197 ق.م: در صورتیکه ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد، عقد برای دیگری واقع می شود هرچند که معامله کننده قصد معامله برای خود را داشته باشد و علم و جهل معامله کننده موثر نیست. مانند اینکه فردی موتوری را دزدیده و سپس فروخته و بر اثر معامله پیاپی به نفر دهم رسیده و سپس نفر دهم نمی داند که این موتور سرقتی است ولی آن را می فروشد به نفر یازدهم،معامله برای چه کسی محسوب میشود؟ برای مالک واقعی است و علم و جهل معامل مهم نیست و حتی اینکه موتور را به عنوان مال خود و برای خود هم فروخته تاثیری در فضولی بودن معامله ندارد. · هیچ تفاوتی بین ثمن و مبیع از حیث احکام حقوقی نیست. هر حکمی که راجع مبیع مقرر است، راجع ثمن هم صحیح می باشد. اگر کسی چیزی را که مستحق نیست دریافت کند و آن شخص واقعاً خود را مستحق بداند، سپس آن مال را معامله کند،معامله او فضولی است و معامله برای صاحب واقعی مال است. تحلیل عقد فضولی: چرا عقد فضولی غیر نافذ است و در واقع با عدم قصد مالک واقعی واقع میشود؟ برخی معامله فضولی را از آن جهت صحیح می دانند که با تنفیذ مالک،فضول را وکیل او تلقی می کنند(نظر دکتر کاتوزیان) برخی دیگر معتقدند که در عقد فضولی همه ارکان صحت وجود دارد به جز رضایت مالک و با اضافه شدن رضایت بعدی عقد از روز نخست صحیح است(دکتر شهیدی) نتیجه هر دو نظریه یکی است و باعث صحت عقد از روز نخست است. اجازه مالک ناقل یا کاشف است: بعضی معتقدند که اجازه مالک، عقد را از روز اجازه معتبر می کند بنابراین منافع مال مورد معامله از حین العقد تا روز اجازه متعلق به مالک است نه اصیل ( اجازه ناقل است)این نظریه را نظریه ناقل گویند. بعضی دیگر معتقدند که اجازه مالک؛ عقد را از روز نخست و از حین انعقاد صحیح می کند بنابراین منافع مورد معامله از حین العقد حین اجازه متعلق به اصیل است( اجازه کاشف است) این نظریه را نظریه کاشف گویند. قانون در ماده 258ق.م نظریه، اجازه کاشف است را پذیرفته و با اجازه بعدی مالک کشف می شود که عقد از روز نخست صحیح می شود و یا صحت عقد از روز نخست مورد تایید و تنفیذ مالک قرار می گیرد. معاملات متعدد بر مال موضوع معامله فضولی: اگر قبل اجازه یا رد مالک، مال موضوع معامله فضولی، موضوع معاملات متعدد واقع گردد مانند اینکه الف فضولاً مال ب را به ج فروخته و ج نیز به دیگری. سپس مالک می تواند از بین عقود متعدد هر کدام را که خواست اجازه دهد در اینصورت معاملات قبل از این معامله باطل و معاملات بعد از آن معامله صحیح است. مانند اینکه اگر بین معامله واقعی مالک معامله ششم را اجازه می دهد معاملات قبل از آن باطل است ولی اگر مالک معامله اول را اجازه دهد تمام معاملات صحیح است. زیرا معاملات بعد از معامله صحیح،صحیح هستند و معامله بعد از معامله باطل، باطل است. شرایط اجازه 1- اجازه در صورتی کامل کننده عقد است که مسبوق به رد نباشد یعنی اگر اجازه دهند ابتدا رد کند بعداً نمی تواند قبول کند زیرا با رد اولیه، ایجاب معامله از بین می رود و با از بین رفتن ایجاب، دیگر اجازه بعدی- بدون قصد و ایجاب- خواهد بود. 2- اجازه باید صریح و کاشف از رضایت به عقد باشد. 3- اجازه دهنده باید در زمان اجازه دارای اهلیت باشد. رد معامله فضولی: اگر مالک عقد فضولی را رد کند، عقد از روز نخست باطل است و هیچ گونه آثار حقوقی نخواهد داشت. رد حاصل می شود به لفظ یا به وسیله عملی که کاشف از اراده بررد معامله باشد رد در صورتی موثر است که مسبوق به اجازه نباشند. در صورتیکه مالک معامله را رد کند می تواند عین مال خود را در هر وضعیتی که هست چه بهتر و چه بدتر نزد هر کدام از اصیل یا فضول که باشد مسترد کند. در صورتیکه مال نزد اصیل تلف شده باشد مالک بدل مال و همچنین کلیه منافع مال را از اصیل می گیرد و اگر مال نزد اصیل ناقص یا معیوب شده باشد؛ خود مال به اضافه خسارات باید به مالک تسلیم گردد،چنانچه مال نزد فضول باشد نیز همین حکم جاری است و چنانچه مال نزد فضول تلف شده باشد، او ضامن بدل(مثل یا قیمت) مال مورد تلف است. *ید اصیل نسبت به مال غاصبانه است و امین نیست. اصیل در مقابل مالک مسئول منافع مستوفات (استفاده شده) و منافع غیر مستوفات است. مانند اینکه الف موتوری را سرقت می کند اگر سوار شد باید هزینه سوار شدن را بپردازد و اگر در خانه نگهداری کرد نیز باید خسارت وارده به مالک به دلیل اینکه نتوانسته از مال خود استفاده کند(عدم النفع) به مالکش بپرازد . اگر اصیل در مال موضوع معامله عملی انجام داده باشد که قیمت آن افزایش یافته باشد، نمی تواند در مقابل مالک تقاضای دریافت اجرت عمل خود را کند ولی اگر به مال موضوع معامله، مال دیگری اضافه نموده که قابل جدا شدن باشد اصیل می تواند عین متعلق به خود را بردارد. رابطه اصیل و فضول پس از رد بعد از رد معامله اصیل بابت ثمنی که پرداخته به فضول مراجعه می کند اعم از آنکه عالم به معامله فضولی بوده یا نبوده است. مانند آنکه فرد الف زمین خود را ب می فروشد؛ ب می داند که الف زمین برادر خود را فروخته است، برادر از مسافرت بر می گردد و بیع زمین را اجازه نمی دهد، حال آیا ب می تواند بابت ثمن به الف رجوع کند؟ علم و جهل اصیل برای دریافت ثمن تاثیری ندارد زیرا وقتی عقد باطل است طبق ماده 365 ق.م برای فضول هم نباید مالکیت بیاورد و لذا اصیل ولو با علم می تواند ثمن پرداختی به فضول را مسترد کند. خسارات: چنانچه اصیل به فضولی بودن معامله آگاه بوده تنها نمی تواند بابت خسارتی که به او وارد می شود از قبیل حق دلال(حق بنگاه) هزینه نقل و انتقال، هزینه کارهایی که در مورد معامله انجام داده به فضول مراجعه کند زیرا خود عالمأً به خود ضرر زده است(قاعده اقدام) و اگر جاهل باشد می تواند هم بابت ثمن و هم بابت خسارات به فضول مراجعه کند. مانند اینکه فرد الف ماشین برادر خود را به ب بفروشد، ب ماشین را تحویل می گیرد مدتی ماشین در تصرف اوست ولی بر اثر جاری شدن سیل ماشین نزد ب تلف می شود. بعد از آن برادر الف متوجه بیع ماشین خود شده و عقد را اجازه نمی دهد . توضیح دهید اصیل چه مسئولیتی در مقابل مالک دارد؟ وقتی غاصب بر مال دیگری مستولی یا چیره می شود مسئول هر خسارتی است که به مال وارد می شود اعم از آنکه نقص و یا تلف مال به واسطه فعل او باشد یا نباشد چون در اینجا مال تلف شده، غاصب باید بدل آن را به مالک بدهد که بدل اعم است از مثل یا قیمت. یعنی ابتدا باید مثل خودرو مالک را برای او خریداری کند و اگر مثل آن یافت نشد سپس تعهد غاصب از رد مثل، تبدیل می شود به رد قیمت( قیمت زمان رد نه قیمت زمان معامله). سقوط تعهدات در سقوط تعهدات از نحوه ساقط شدن و از بین رفتن تعهدی صحبت می کنیم که صحیحأً واقعأً شده است. سقوط تعهد ویژه تعهد صحیح است نه باطل چون عقد باطل، ایجاد کننده تعهد قراردادی نیست و الا هر کس به موجب عقد باطلی مالی را بدست آورد متعهد است آن را به مالکش مسترد کند. تعهد به رد در معامله باطل ریشه در قرارداد ندارد بلکه ناشی از ضمان قهری یا مسئولیت مدنی است. مسئولیت ( ضمانت)دو ریشه دارد: 1- ریشه قراردادی: وقتی تعهد شخصی با عقد صحیح ایجاد شده باشد مثلا چنانچه فروشنده مکلف است کالای سالم به خریدار بدهد این تکلیف به تسلیم کالای سالم ناشی از قرارداد است. 2- مسئولیت قهری یا مسئولتی که ناشی ازتوافق قبلی نیست مانند اینکه الف با ماشین ب تصادف می کند، مکلف است از ب جبران خسارت کند این تکلیف به جبران خسارت ناشی از عقد نیست ناشی از ضمانت قهری است. همچنین مسئولیت غاصب و یا در حکم غاصب به رد مال مورد غصب به صاحبش ریشه در قرارداد قبلی ندارد بلکه به موجب حکم قانون چنین مسئولیتی بر ذمه شخص غیر مجاز قرار می گیرد تا مال هر مالکی را به صاحبش رد کند. اثبات ید بر مال و غیر اگر به صورت عدوانی باشد غضب و اگر ابتدائاً با رضایت مالک و سپس بدون رضایت مالک باشد در حکم غصب است.

 

[حامد عظیمی]

بخش ششم

مثال برای غضب: الف زمین همسایه را بدون رضایت او در تصرف خود قرار می دهد. مثال برای در حکم غضب: مال الف نزد ب امانت است (شروع تصرف با رضایت مالک می باشد) ولی سپس الف امانت را انکار می کند. از لحظه انکار ید امانی الف تبدیل به ید غاصبانه یا ضمانی می شود. به عبارت دیگر در حکم غاصب است. مطابق با ماده 264 ق.م اسباب سقوط تعهدات در شش بند احصاء شده است: 1- وفای به عهد 2- اقاله 3- ابراء 4- تبدیل تعهد 5-تهاتر 6- مالکیت ما فی الذمه 1- وفای به عهد شایع ترین سبب سقوط تعهد، وفای به عهد است. وفای به عهد یعنی آنکه متعهد آنچه را که طبق عهد به عهده گرفته انجام دهد. نتیجه عقد گاهی انتقال مالکیت، انجام عمل یا خودداری از انجام عمل می باشد. برخی معتقدند که وفای به عهد یک ایقاع است ولی به نظر می رسد که وفای به عهد عمل حقوقی مستقلی نباشد بلکه نتیجه عمل حقوقی قبلی است. برای وفای به عهد شرایط زیر نیاز است: 1- تعهد 2- ایفا کننده(متعهد) 3- مورد تعهد 4-دائن 5-زمان و مکان و هزینه ایفای تعهد تعهد: وفای به عهد نتیجه تعهد صحیح قبلی است. چنانچه تعهد یا قرارداد باطل باشد وفای به آن نیز باطل است و باید به وفا کننده مسترد شود. علم و جهل وفا کننده مهم نمی باشد. مطابق با ماده 265 ق.م: هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است. بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون آنکه مقروض او باشد می تواند استرداد کند. شخص الف به تصرف آنکه پدر متوفی او بدهکار ب می باشد 100 کیلو جو به ب می دهد و همچنین به تصور بدهی پدرش یک روز کاری هم برای ب کار ساختمانی انجام می دهد. شخص ب نیز بدون سوءنیت و واقعاً به تصور اینکه از پدرالف طلبکار است جو را دریافت و در زمین خود کشت می کند و انجام یک روز کاری را نیز می پذیرد.پس از مدتی بین آنها راجع به اینکه مورث الف بدهکار بوده یا نه اختلاف حاصل می شود. شخص ب معتقد است که تحویل جو و انجام کار ، خود قرینه ای بر مدیونیت موروث که پدر الف است می باشد و این انجام خود اماره مدیونیت است و شخص الف نیز معتقد است که اصل بر برائت و عدم است. حال به فرض عدم وجود هر گونه دلیل اثبات دعوی: 1- توضیح دهید حرف کدامیک مقدم است؟ در شک بین بدهکار بودن و نبودن هرچند اصل بر نبودن و عدم است ولی در اینجا حرف ب مقدم است زیرا سخن ب همراه با اماره مدیونیت است و سخن الف همراه با اصل عدم است ولی از لحاظ اصولی اماره بر اصل مقدم است.(اماره بیانگر ظن است و اصل بیانگر شک). به عبارت دیگر پرداخت اماره مدیونیت است زیرا انسان وقتی چیزی به دیگری می دهد، به احتمال زیاد مدیون آن چیز است. بخشش یا وقف یا تملک بال عوض خلاف اصل و به صورت استثنایی می باشد و چون اماره فوت(پرداخت) با اصل(عدم)تعارض دارد، اماره بر اصل مقدم و قوی تر است 2- کدام اماره و اصل با هم در تعارضند؟ اصل برائت ذمه یا عدم و اماره مدیونیت البته خلاف اماره و اصل قابل اثبات است تنها بار اثبات ادعا بر عهده طرفین ادعا می افتد اگر در مثال فوق اصل بر مدیونیت مورث الف بگذاریم؛ او مدیون نیست مگر آنکه ب بار اثبات ادعا را تحمل کند و اثبات نماید که از مورث الف طلب داشته است و اگر اماره مدیونیت مورث الف را مقدم بدانیم؛ بار اثبات خلاف آن بر عهده مورث الف است که ثابت کند پدرش بدهکار نبوده و اشتباهی پرداخته است. 3- به فرضی که عدم مدیونیت مورث الف مقدم باشد در قبال جو تحویل داده شده و خدمت انجام شده چه اقداماتی باید از طرف فرد ب انجام گیرد ؟ در موضوع سوال بار اثبات عدم بدهکاری بر دوش الف است و به فرضی که الف با توسل به دلایل اثبات دعوی (شاهد، اقرار، سوگند) ثابت کند که مورث او بدهکار نبوده می تواند چیزی را که پرداخته پس بگیرد و چون در این موضوع جو و پرداختی تلف شده ب باید بدل آن را به الف بدهد و در خصوص کار انجام شده به مکلف نیست که بدل آن یعنی یک روز کاری را برای الف انجام دهد ولی چون عمل انسان در حقوق محترم است الف مستحق اجرت المثل عمل خود است.(نظر دکتر کاتوزیان) اگر عین تحویل شده (جو) عینأ موجود باشد، با اثبات الف همان جا باید مسترد شود نه بدل (مثل یا قیمت)آن. مطابق با ماده 266ق.م در مورد تعهداتی که برای متعهد له قانونأً حق مطالبه نمی باشد، اگر متعهد به میل خود آنرا ایفا کند، دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود. این ماده زمانی مصداق دااشت که در حقوق ما مرور زمان جاری بود. مرور زمان یعنی آنکه با گذشت مدتی از تعهد اگر تعهد انجام نمی شد دیگر متعهد له حق مطالبه آن را نداشت(اموال منقول 10 سال و اموال غیر منقول 20 سال) مرور زمان ساقط کننده حق نیست بلکه تنها مرور زمان ساقط کننده حق دعوی و حق مطالبه است بنابراین اگر خود متعهد به میل خود تعهد مشمول مرور زمان را اجرا می کرد دیگر نمی توانست با استناد به مرور زمان چیزی را که پرداخته پس بگیرد ولی به لحاظ آنکه اکنون شورای نگهبان مرور زمان را غیر شرعی اعلام کرده است دیگر این ماده مصداقی ندارد متعهد له همیشه می تواند حتی پس از 100 سال انجام تعهد را از متعهد بخواهد.ضمن تعهداتی را که متعهد له حق مطالبه آن ندارد ولی اگر متعهد به میل خود ان را ایفا کند صحیح است تعهدات اخلاقی هم می گویند. ایفا کننده: تعهد باید توسط خود مدیون انجام شود البته ایفای دین از جانب غیر مدیون نیز صحیح است ولی در این صورت باید بین نوع دین تفاوت گذاشت. آیا ایفای دین از جانب غیر متعهد صحیح است؟ الف: وقتی که در انجام تعهد، مباشرت مدیون شرط شده در این حالت تعهد باید صرفأً از طرف خود متعهد انجام شود. مگر آنکه متعهد له به انجام آن از طرف دیگران رضایت بدهد. در برخی افعال، مباشرت مدیون یا متعهد مد نظر است هرچند که شرط نشود مانند عمل جراحی، کشیدن تابلو نقاشی توسط نقاش و هر فعلی که مباشرت مدیون در آن شرط شده باشد. ب: در برخی افعال مطلق تعهد مورد نظر است و مباشرت مدیون شرط نیست که در این حالت ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است منتها اگر غیر با رضایت مدیون اصلی بپردازد؛ بعد از پرداخت حق مراجعه به مدیون اصلی را دارد وی اگر بدون رضایت مدیون بپردازد،حق مراجعه به مدیون را ندارد. *پرداخت کننده باید هم اهلیت داشته باشد و هم در اموال خود ممنوع التصرف نباشد مانند تاجر ورشکسته که اهلیت دارد ولی حق تصرف ندارد. مورد تعهد:برای تحقق ایفای عهد، متعهد باید همان چیزی را که تعهد کرده انجام دهد.متعهد نمی تواند به جای موضوع تعهد چیز دیگری را بپردازد هرچند که ارزش آن چیز بیشتر از اصل تعهد باشد. همچنین متعهد نمی تواند موضوع تعهد را شخصاً تجزیه یا تسقیط کند.(ماده 275 ق.م) اگر آنچه در مقام وفا به عهد تقویم می شود ارزش بیشتری از موضوع تعهد داشته باشد و متعهدله امتناع کند بنظر وفاء محقق خواهد شد زیرا در این صورت عدم قبول رنگی از لجبازی دارد. متعهدله نمی تواند از دریافت جزیی از موضوع تعهد امتناع کند ولی حاکم یا قاضی می تواند با درخواست مدیون برای بدهی او مهلت عادلانه یا قرار اقساط بدهد.(ماده277ق.م) اگر موضوع تعهد تسلیم عین معینی به متعهدله است؛تسلیم آن مال در هر وضعیتی که هست موجب سقوط تعهد متعهد است و اگر عین موضوع تعهد ناقص یا معیوب باشد،متعهد باید از عهده جبران خسارات متعهدله برآید. متعهدله نمی تواند بجای کاری که بر عهده دارد فصل دیگری انجام دهد. وقتی موضوع تعهد عین کلی است متعهد مکلف نیست از بین مصادیق کلی نمونه اعلای آنرا بیاورد و همچنین متعهد مکلف نیست نمونه پست یا ادنی آن را تحویل بدهد،بلکه او مکلف به تحویل مصداق عرفی است.وقتی موضوع تعهد کلی است،متعهد باید فردی سالم تقدیم کند و اگر فردی مصرب ایفا کند ابتدا اجبار به انجام تعهد به نحو صحیح و تسلیم مصداقی سالم می شود اگر تضمین و تسلیم مصداق و سالم ممکن نبود و امتناع کرد متعهدله حق فسخ دارد. اگر شخصی به دیگری دیون متعددی داشته باشد و یکی را پرداخت کند و سپس بین آنها اختلاف شود که تأدیه بابت کدام دین است ادعای پرداخت کننده با دو شرط مقدم است: الف: آنچه که پرداخت شده با دین مورد ادعای پرداخت کننده از یک جنس باشد. ب : مورد تأدیه آنچه که پرداخت شده و آنچه که ادعا می شود باید واحد باشد و یا سررسید دین ادعا شده فرا رسیده باشد والا اگر پرداخت کننده مدعی است که پرداخت بابت دینی است که مهلت آن هنوز نرسیده ادعای او مسموع نیست. *پرداخت کننده باید مالک یا مأذون از طرف مالک چیزی باشد که پرداخت می کند و الا تعهد او ساقط نمی شود. تعهدی که بر ذمه مدیون است گاه ناظر به نتیجه مطلوب و معین است(تعهد به نتیجه) و گاه ناظر به فعل خاصی یا فراهم آوردن وسایل رسیدن به آن نتیجه (تعهد به فعل یا تعهد به وسیله) است. وقتی تعهد از نوع، نتیجه است، صرف تلاش متعهد کافی نیست و متعهد باید نتیجه متعهد شده را برای متعهد بدست بیاورد و الا تعهد انجام نشده محسوب است ولی در تعهد به وسیله،چون موضوع آن انجام کاری مشخص نیست و به التزام به رعایت احتیاط و به کار بردن صلاحیت، نتیجه تضمین نشده است بدست نیامدن آن دلیل بر عدم وفای به عهد نیست و طلبکار باید وجود تقصیر و بی مبالاتی را اثبات کند . مثلا تعهد امین در نگه داری از مال مورد امانت از جمله تعهد به وسیله است و تعهد او بر احتیاط و کوشش و استفاده از لیاقت مبتنی است. چنانچه مال تلف شود،تلف به تنهایی به معنای عدم وفای به عهد نیست مگر اینکه امین تقصیر کرده باشد،(همچنین تعهد پزشک به جراحی مریض) ولی در تعهد به نتیجه صرف عدم وقوع نتیجه تخلف مفروض متعهد است مانند تخلف متصدی حمل و نقل به رسانیدن محموله به صورت سالم به مقصد. در این فرض وفای به عهد مستلزم این است که کالا به مقصد برسد و نرسیدن آن به مقصد دلیل عدم وفای به عهد است مگر اینکه متعهد با اثبات حادثه خارجی و قهري عمدی بتواند از خود رفع تکلیف کند(م386قانون تجارت) در قرارداد ممکن است هر دو تعهد (به نتیجه یا بوسیله) موجود باشد. مثلا در قرارداد حمل و نقل متصدی هم امین است و متعهد می باشد که محموله را بازگرداند و همچنین بنا بر فرض مصلحت گرایی تعداد ناظر به نتیجه نیز می باشد. معیار اصلی تشخیص تعهد به نتیجه یا بوسیله اراده مشترک دو طرف قرارداد و مفاد قرارداد است. بهترین راه ملاحظه هم نوع کاری است که مدیون برعهده می گیرد. مطابق با ماده 277 ق.م):متعهد نمی تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید.مثلا یکی از مسئولین دین تضامنی نمی تواند بخشی از طلب را،بدین بهانه که در رابطه بین مسئولان بیش از آن بدهکار نیست،بپردازد و طلبکار را به پذیرش آن اجبار کند. البته این فرض را نباید با فرضی که چند دین که ضمن یک سند با قرار داد با هم جمع شده است اشتباه کرد. هرگاه دو شخص با هم در پیمانی شرکت کنند و هرکدام نیمی از کل طلب را برعهده بگیرد، دین هر کدام مستقل از دیگری است وهر مدیون می تواند سهم خود(نیمی از طلب) را بپردازد. مواردی نیز در قانون پیش بینی شده است که طلب بر خلاف مفاد قرار داد و بدون رضای طلبکار تجزیه می شود و طلبکار ناچار به قبول بخشی از آن است. از جمله: 1)در صورتی که مدیون فوت کند و چند وارث داشته باشد هر کدام به نسبت میراثی که می برد مدیون است و می تواند سهم خود را جدای از سایرین بپردازد. پولی که از دیدگاه او کل بدهی است،از لحاظ طلبکار بخشی از آن است که در نتیجه مرگ بدهکار و تقسیم دارایی او تجزیه می شود. 2)در پایان ماده277 ق.م آمده است ...ولی حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد 3)آنچه انگیزه دادرس در صدور قرار اقساط است، با رعایت حال مدیون و کاستن از فشار به تأدیه بر او است نه تأمین تعادل قرار دادی در حالی که در ماده 652 مقرر شده یک در موقع مطالبه حاکم مطابق با اوضاع و احوال برای مقترض (بدهکار) مهلت یا اقساطی قرار می دهد. در این ماده اختیار گسترده تری به حاکم تفویض شده است تا او بتواند به شرایط عقد و اوضاع اقتصادی نیز توجه کند. دائن(طلبکار): دین باید به خود طلبکار یا له کسی که از طرف او وکالت دارد تأدیه گردد. پرداخت طلب طلبکار به کسی غیر از خود او معتبر نیست مگر دائن به آن رضایت دهد همچنین پرداخت به طلبکاری که فاقد اهلیت است معتبر نیست و تادیه در وجه قیم یا ولی او یا حاکم انجام شود و گرنه مسئولیت بدهکار از بین نمی رود.اگر دین به طلبکار محجور پرداخت شود،چنانچه بدهکار ثابت کند که مال در اختیار نماینده او قرار گرفته، بری محسوب می شود. اگر طلبکار از دریافت طلب امتناع کند،مدیون زمانی بری است که یا امتناع متعهدله را ثابت کندیا موضوع تعهد را به حاکم بسپرد،پس از آن دیگر مسئولیتی ندارد. زمان انجام تعهد: در صورتیکه برای ایفای تعهد زمان معینی در عقد مقرر شده باشد تعهد باید در همان زمان ایفا گردد پس:اصولا دین حال است مگر اینکه طرفین در خصوص آن موعدی معین کرده باشند و یا در صورت عدم تعیین موعد عرفی حاکم باشد 1- طبق توافق، اگر توافقی نبود ←. 2-طبق عرف و اگر عرفی نبود.←3- تعهد حال(نقد) مدیون می تواند قبل از سر رسید دین را وفا کند مگر اینکه مهلت تعیین شده در قرار داد به نفع دو طرف عقد باشد(ماده651ق.م) مکان انجام تعهد: انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید،پس: 1- طبق توافق، اگر توافقی نبود ←. 2-طبق عرف و اگر عرفی نبود.←3- محل انعقاد قرارداد (ماده280ق.م) در بازرگانی بین المللی تعهد باید به پولی انجام شود که در محل تأدیه رواج قاونی و اجباری دارد. در خصوص تسلیم اموال غیرمنقول محل تأدیه همان محل وقوع مال است نه محل قرارداد. هزینه انجام تعهد(هزینه بنگاه ) : مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد . پس :طبق ماده 27 ق.م:مخارج تأدیه بر عهده مدیون است،مگر اینکه شرط خلاف شود. اگر توافق نشود .طبق عرف و اگر عرفی نبود بر عهده متعهد 1- طبق توافق،اگر توافقی نبود← 2- طبق عرف، اگر عرفی نبود←3- برعهده متعهد 2- اقاله : یکی دیگر از اسباب سقوط تعهدات در قانون مدنی است . اقاله در لغت به معنای آزاد کردن یا باز کردن چیزی است ولی در اصطلاح حقوقی یعنی منحل ساختن عقد با تراضی طرفین معامله . اگر چه اقاله از اسباب سقوط تعهدات است ولی به نظر می رسد وقتی تعهدی انجام شده دیگر اقاله آن عقد باعث سقوط تعهد نیست ( سقوط تعهد مربوط به جایی است که هنوز تعهد انجام نشده باشد) ماهیت اقاله: عقد یا توافق است ؟ البته شرایط خاص خود را دارد و به واقع اقاله تفاسخ معامله ای است که قبلاً انعقاد یافته است . مثلاًاگر چه اقاله عقد است ولی طرفین آن نمی توانند شرط و شروطی مغایر با تفاسخ عقد یا اقاله ، ضمن آن شرط کنند . منظور آن است که اثر اقاله تنها مربوط به اعاده وضعیت به حال سابق است نه آنکه با اقاله ، تعهدات جدیدی را بوجود آورند . شرایط صحت اقاله 1- برای تحقق اقاله رضایت طرفین شرط است و این رضایت باید چهره بیرونی به خود بگیرد (از طریق لفظ یا عمل ). 2- طرفین اقاله باید اهلیت داشته باشند . 3- طرفین عقد می توانند معامله را نسبت به قسمتی از مورد عقد، منحل سازند . 4- برای تحقق اقاله نیازی نیست که مورد معامله حین اقاله عیناً موجود باشد . در صورتیکه مورد معامله تلف شده باشد یا منتقل گردیده به جای موضوع از دست رفته ، بدل آن(مثل یا قیمت )باید مسترد شود . اگر بعد از اقاله معلوم شود که موضوع عقد سابق ناقص گردیده طرف باید به میزان نقص جبران خسارت کند و اگر معلوم گردد وضعیت موضوع عقد بهتر شده ،طرف مستحق اجرت عمل اضافی است. اگر عینی به موضوع عقد سابق اضافه شده وسپس عقد اقاله گردد ، در صورتیکه آن عین قابل انفکاک باشد ، عین اضاف شده متعلق به مالک آن است . اگر قابل انفکاک نبود ، مانند چاقی گوسفند و تعمیر ماشین ، باید به همراه عین به مالک قبل از عقد برگردد . در صورتیکه موضوع عقد مال قیمی بوده است و پس از عقد تلف شده و بعد ، عقد اقاله گردد ، طرف باید قیمت زمان اقاله را به طرف مقابل بپردازد . اثر اقاله : اقاله یا تفاسخ نسبت به آتیه موثر است و اثر قهقرایی نسبت به گذشته ندارد ( بر عکس بطلان ) . بنابراین مالکیت مال و منافع آن از حین عقد تا حین اقاله متعلق به کسی است که با عقد مالک شده است و بعد از اقاله موضوع عقد نزد طرفین امانت است . اگر موضوع عقد انجام عملی بوده است (عقد عهدی ) است و پس از انجام عمل ،آن عقد اقاله شود انجام دهنده ، مستحق اجرت عمل خود (اجرت المثل) است . 3-ابراء: در لغت به معنی پاک کردن و زدودن است ولی در اصطلاح حقوقی یعنی اینکه طلبکار با میل خود از حق دینی که دارد صرف نظر می کند . ابراء گذشت از دین است . دین مال کلی یا تعهدی است که بر ذمه مدیون است . اگر مالکی از عین خود بگذرد به آن اعراض گویند . ابراء واعراض هر دو ایقاع است یعنی با اراده طلبکار و مالک ایجاد می شود . در ابراء رضایت مدیون شرط نیست . اگر مدیون صراحتاً مخالفت کند باز هم ابراء ایجاد می شود . نتیجه ابراء اسقاط دین است بنابراین با ابراء مالی برای مدیون ایجاد نمی شود . نتیجه ابراء سقوط است به همین علت ابراء دین از ذمه مدیون با هبه دین به مدیون متفاوت است . ابراء دین باعث سقوط است وابراء جز ایقاعات است ولی هبه دین اولاً عقد است و نیاز به توافق متهب دارد ثانیاً هبه دین به مدیون باعث ایجاد حق برای مدیون است . می توان گفت نتیجه ابراء دین از ذمه مدیون و هبه دین به مدیون یکی است و هر دو در عمل موجب برائت ذمه مدیون می شود ولی اگر برای یک دین دو یا چند مدیون وجود داشته باشد (دو نفر مسئول پرداخت یک چک باشند ) اگر طلبکار یکی از آنها را ابراء کند دین از عهده هردو ساقط می شود مگر آنکه واقعاً ثابت گردد که طلبکار تنها از حق دعوی علیه یکی از بدهکاران گذشته باشد که در این صورت می تواند علیه سایرین مطالبه یا اقامه دعوی کند. ولی اگر دینی دو یا چند مسئول داشته باشد و طلبکار دین را به یکی از مسئولین ببخشد ذمه هر دو مدیون در مقابل طلبکار بری است ولی متهب می تواند برای دریافت چیزی که به او بخشیده شده به مدیون دیگر مراجعه کند . پیشتر گفتیم که به اجبار نمی توان کسی را مالک نمود ،آیا با ابراء این قاعده نقض می شود ، یعنی به اجبار مالی در مالکیت مدیون ایجاد می شود یا خیر ؟ خیر –زیرا نتیجه ابراء ایجاد مالکیت نیست بلکه سقوط دین قبلی است . عقد تملیکی به محض ایجاب و قبول برای طرفین مالکیت می آورد.اگر موضوع مالکیت عین معین باشد و طلبکار از آن عدول کند این عمل نتیجه اعراض است ولی در عقدعهدی تعهدی برعهده مدیون مستقر می شود.همچنین وقتی پرداخت مال کلی بر عهده مدیون است، اگر طلبکار از تعهد متعهد عدول کند این عمل ابراء است زیرا دائن از حق خود که بر ذمه مدیون است عدول نموده است. شرایط ابراء الف: ابراء کننده باید اهلیت تصرف را دارا باشد و الا ابرا صحیح نخواهد بود و دین همچنان بر ذمه مدیون است. ب: ابراء نیاز به قصد انشاء دارد زیرا ابراء ایقاع است و ایقاعات هم با قصد رضای ایقاع کننده صورت می گیرد.رضایت بر سقوط دین ابراء نیست مگر آنکه رضایت با قصد هم همراه شود. ج: ابراء دینی ممکن است که قبلاً وجود داشته باشد.ابراء دینی که هنوز بوجود نیامده صحیح نیست. اسقاط مالم یجب: وقتی هنوز تعهدی واجب نشده یا امری بوجود نیامده قابل اسقاط نیست.پس اگر زن ذمه شوهر خود را از نقطه آینده ابراء کند این ابراء بوجود نمی آید زیرا پرداخت نفقه آینده هنوز واجب نشده است(نظر دکترشهیدی). ابراء دینی که بوجود نیامده ولی سبب آن بوجود آمده، صحیح است.بنابراین اگر زن ذمه شوهر خود را از نفقه آینده ابراءکند صحیح است زیرا اگر چه نفقه آینده بوجود نیامده ولی سبب آن یعنی ازدواج بوجود آمده است(نظر دکتر کاتوزیان). به نظر با توجه به اصل حاکمیت اراده و وجود سبب دین، می توان نظر دوم را قوی تر دانست. د: ابراء در صورتی محقق می شود که طلب طلبکار از مدیون توسط شخص ثالث نزد مدیون توقیف نشده باشد در اینصورت طلبکار که خود مدیون هم هست و طلب او توسط ثالثی توقیف شده حق ابراء مدیون را ندارد. و: ابراء ذمه میت از دین صحیح است منظور از ابراء ذمه، اسقاط دینی است که در زمان حیات بر عهده متوفی بوده است و الا فرد پس از فوت شخصیت حقوقی و ذمه ای ندارد تا بری شود بلکه در واقع طلبکار ذمه ورثه او را بری می کند(نظر دکتر شهیدی). ترکه(اموالی که از میت می ماند) شخصیت حقوقی مستقلی دارد بنابراین در این وضعیت طلبکار ذمه ترکه را بری می کند(نظر دکتر کاتوزیان). ه: برای تحقق ابراء لازم نیست میزان دین کاملا معلوم باشد، بنابراین اگر کسی نداند از مدیون چقدر طلبکار است می تواند ذمه او را به هر مقدار که باشد بری کند. ی: ابراء به لفظ یا فعلی که دلالت برآن کند واقع می شود.ابراء ممکن است به لفظ یا به فعل باشد. 4- تبدیل تعهد: در تبدیل تعهد تعهد جدیدی جانشین تعهد سابق گردد پس از تبدیل تعهد،تعهد سابق ساقط می شود و ذمه متعهد از انجام تعهد سابق بری می گردد ولی ذمه او برای ایفای تعهد جدید مشغول می شود. در تبدیل تعهد تضمینات تعهد سابق نیز از بین می رود. تبدیل تعهد به سه قسم صورت می گیرد: 1- تبدیل تعهد از طریق تبدیل دین: در این نوع تبدیل طرفین(متعهد و متعهدله) تغییر نمی کنند ولی تعهدی که بر ذمه مدیون است ساقط و تعهد جدیدی بر ذمه متعهد مستقر می شود مانند آنکه الف یک تن برنج به ب مدیون باشد،دائن و مدیون می توانند توافق کنند که تعهد سابق را تبدیل به تعهد جدیدی مانند یک تن گندم کنند. تبدیل تعهد با رضایت طرفین واقع می شود.در نتیجه عقد است. اگر متعهد بعداً به تعهد جدید عمل نکند متعهد له نمی تواند تعهد سابق را که ساقط شده از متعهد بخواهد. تبدیل تعهد از طریق تبدیل دین به دو طریق صورت می گیرد: الف: تبدیل تعهد از طریق تبدیل منشاء تعهد : در این حالت منشاء دین سابق تغییر کرده و به منشاء جدیدی برای بدهی متعهد تبدیل می شود مانند آنکه شخصی خانه ای را به دیگری اجاره می دهد، مستاجر باید اجاره آن را به موجر بپردازد.منشا این تعهد عقد اجاره است. حال اگر طرفین توافق کنند که مبلغ مزبور به صورت قرض نزد مستاجر باقی بماند تعهد سابق به تعهد جدید تبدیل گردیده که منشا آن عقد قرض است. ب: تبدیل تعهد از طریق تبدیل موضوع تعهد: در این حالت طرفین همان هستند ولی تعهد سابق ساقط شده و با رضایت طرفین تعهد جدیدی جایگزین آن می گردد مانند آنکه الف تحویل1 تن برنج را به ب تعهد نموده ولی طرفین این تعهد را تبدیل به مقداری وجه نقد می کنند. 2-تبدیل تعهد از طریق تبدیل مدیون: در این وضعیت شخص ثالثی با رضایت متعهدله قبول می کند که دین متعهداصلی رابپردازد. با پیشنهاد ثالث و قبول متعهدله، ذمه مدیون اصلی بری و ذمه ثالث مشغول می شود.دراین نوع تبدیل تعهد رضایت مدیون اصلی شرط نیست. قابل تاکید است که تبدیل تعهد از طریق تبدیل مدیون با تأدیه دین دیگری فرق می کند.در تبدیل تعهد با وقوع تبدیل تعهد(رضایت طلبکار و ثالث)،ذمه مدیون اصلی بری می شود هرچند بعداً مدیون جدید نپردازد ولی در تبدیل تعهد از طریق تبدیل مدیون.به صرف ایجاب و قبول تعهد سابق ساقط می شود و متعهد جدید با دین جدید بدهکار است ولی در تأدیه دین،تأدیه کننده، تعهد متعهد اصلی را بر ذمه نمی گیرد و ذمه متعهد اصلی تا زمان تأدیه دین مشغول است. مانند اینکه الف مبلغی را از بانک قرض کرده،اگر ب با رضایت بانک دین الف را بعهده بگیرد،ذمه الف بری می شود هرچند که ب بعداً به بانک وجهی نپردازد ولی اگر ب بخواهد دین الف را به بانک تأدیه کند(پرداخت دین از جانب غیر مدیون)در این وضعیت تا زمانیکه ب بدهی الف را به بانک نپردازد ذمه الف در مقابل بانک بری نیست. ضمناً در هر مورد رضایت مدیون اصلی شرط نیست. 3- تبدیل تعهد از طریق تبدیل دائن:در این وضعیت تعهد سابق در حق دائن از بین می رود و به جای آن تعهد جدیدی به سود شخص دیگری غیر از متعهدله اصلی بوجود می آید.مانند آنکه علی به احمد بدهکار است و احمد نیز به محمد بدهکار است در این وضعیت احمد می تواند آنچه را که از علی طلب دارد به محمد منتقل کند. با این انتقال ذمه علی در مقابل احمد بری و در مقابل محمد مشغول می شود. ماهیت تبدیل تعهد تبدیل تعهد با رضایت واقع می شود و توافق در آن وجود دارد.نتیجه این توافق اسقاط دین سابق و ایجاد تعهد جدید است. قابل تأکید است انتقال طلب و دین با تبدیل تعهد تفاوت دارد. در انتقال طلب تعهد سابق از بین نمی رود بلکه مورد تعهد از اموال انتقال دهنده یا متعهدله سابق خارج گردیده و به اموال متعهدله جدید وارد می شود مانند آنکه وقتی الف چکی را در وجه ب صادر می کند، ب که طلبکار است می تواند آن چک را به ج منتقل کند، دراین حالت متعهد سابق همان صادر کننده و دین نیز همان دین سابق است منتها متعهد له آن تفاوت کرده است ولی در تبدیل تعهد بطور کلی تعهد سابق از بین خواهد رفت و تعهد جدید جایگزین آن می شود. بدین لحاظ کلیه آثار تعهد سابق نیز از بین می رود و تعهد جدید با آثار آن ظاهر می شود و همچنین در تبدیل تعهد تضمینات دین سابق از بین می رود مانند آنکه الف مبلغی به بانک مدیون باشد و بابت این دین ضامن هم داده باشد، سپس با تراضی بانک و الف ، مبلغ بدهی تبدیل به تعهد دیگری (مانند کارگری فرد الف برای بانک ) می گردد . دین جدید به وجود می آید و دین سابق که ضامن داشته ساقط می شود .ضمانت دین سابق به تعهد جدید تعلق نمی گیرد . ولی در انتقال طلب اگر طلب ضمانت داشته باشد ، ضمانت آن هم به طلبکار جدید منتقل می شود . عقد ضمان و حواله مبتنی بر انتقال دین است نه تبدیل تعهد . شرایط تحقق تبدیل تعهد الف : متعهد ومتعهد له تعهد جدید باید اهلیت استیفاء و تصرف را داشته باشند و الا تبدیل تعهد ، صحیح نخواهد بود . در صورتیکه تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له جدید ، چنانچه بخواهد بدون عوض تعهدی را به سود خود قبول کند کافی است که ممیز باشد یعنی سفیه و صغیر ممیز می توانند متهد له جدید واقع شوند بدون آن که عوضی بپردازند . ب: برای تحقق تبدیل تعهد ، باید تعهد سابقی وجود داشته باشد تا تبدیل به تعهد جدیدی شود و الا اگر ثابت شود تعهدسابقی موجود نبوده تبدیل تعهد واقع شده باطل است . 5-تهاتر:یکی دیگر از موارد سقوط تعهدات است . تهاتر یعنی آنکه در آن واحد دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یکدیگر تا حدی که برابری می نماید تهاتر ایجاد می شود . تهاتر به سه قسم است : 1- قهری (غیر ارادی ) 2- قرار دادی 3- قضایی 1- قهری :زمانی صورت می گیرد که دو نفر در مقابل یکدیگر در آن واحد مدیون باشند . هردو دین تا اندازه ای که با هم برابری می کنند ، به طور قهری ساقط می شود . در تهاتر قهری اراده طرفین موثر نیست و تهاتر به صورت غیر ارادی ایجاد شده است . مانند آنکه دو طرف یکی از آنها مبلغ صد هزار تومان از دیگری طلب داشته باشد و در عین حال دیگری 50هزار تومان از اولی طلب داشته باشد .در اینجا در حد 50هزار تومان تهاتر واقع می شود . شرایط تهاتر قهری الف: موضوع دو تعهد باید از یک جنس باشد . مانند آنکه هر دو مثلاً وجه نقد یا هردو گندم باشند . اگر دو دین از جنس واحد نباشند تهاتر قهری ممکن نیست و تهاتر واقع نمی گردد مگر با توافق . ب: زمان پرداخت هر دو واحد باشد و الا اگر زمان پرداخت یکی رسیده و زمان دیگری نرسیده باشد ، تعهد آنکه نقد است با تعهد مؤجل تهاتر واقع نمی شود مگر با توافق. پ: مکان پرداخت هردو یکجا باشد و الا اگر مکان پرداخت متفاوت بود تهاتر قهری واقع نمی شود مگر با توافق . ج: هر دو دین آزاد باشد و الا اگر هردو بدهی یا یکی از آنها توسط مقامات صالحه توقیف شده باشد تهاتر واقع نمی گردد .و کسی که دین او آزاد است باید به دائن بپردازد و آنکه دینش توقیف شده باید آن را به مقام صالح توقیف کننده پرداخت کند. توضیح اینکه : با ور شکسته شدن تاجر اموال او به هیئت غرما (طلبکاران )می رسد . بنابراین اگر در آن واحد طلبکار تاجر ، به او بدهکار شود ، بین تاجر و طلبکارش تهاتر ایجاد نمی گردد بلکه طلبکار تاجر باید بابت طلب خود وارد هیئت طلبکاران شود و بابت دین خود به تاجر ، باید آن دین را به مدیر تصفیه تحویل دهد . د:موضوع هر دو دین باید کلی باشد مانند آنکه الف 10کیلو گندم به ب مدیون است و ب نیز همین مقدار به الف و الا اگر موضوع تعهد هردو متعهد عین معین بود یا اینکه موضوع تعهد یکی عین معین و دیگری کلی بود تهاتر واقع نمی شود مگر به توافق مثلاً چنانچه الف باید موتور سیکلت خود را به ب دهد و ب نیز موتور سیکلت خود را به الف دهد ، در این حالت تهاتر واقع نمی شود زیرا عین معین است و عین معین را نمی توان با عین معین دیگری قهراً تهاتر نمود چرا که هر کدام ویژگی های مخصوص خود دارند مگر با توافق. * اگر موضوع تعهد عین معین بود ، آن کس که متعهد است باید عین موضوع تعهد را در هر حالتی که هست به متعهد له تسلیم کند .در صورت معیوب و ناقص بودن باید از عهده غرامات بر آید و یا متعهد له حق فسخ عقد را دارد . ه: هر دو دین مسلم باشد و الا بین دو دین مشکوک یا بین یک دین مسلم و دین مشکوک که وجود آن ثابت نیست ، تهاتر ایجاد نمی شود. اگر دین یکی مشکوک بود ودر دادگاه ثابت گردید ، آن وقت بین دین مشکوک سابق ودین مسلم دیگری تهاتری ایجاد می شود که به آن تهاتر قضایی گویند . رأی قضایی موجب تهاتر نیست بلکه تحقق آن را اثبات می کند . و : کیفیت و مرغوبیت هردو دین کلی ، واحد باشد . ی : نیازی نیست که اندازه و مقدار هر دو دین ، واحد باشد. اگر مقدار دو دین متفاوت بود ، تا حدی که با هم برابری کنند تهاتر قهری صورت می گیرد . اصولاً در حقوق ضمانت موجب نقل ذمه به ذمه است . ضمان یعنی آنکه ثالثی به عنوان ضامن با رضایت طلبکار (مضمون له) دین مدیون (مضمون عنه) را بر عهده می گیرد ، عقد ضمانت دو طرف دارد و بین ضامن و مضمون له منعقد می شود . اراده بدهکار در وقوع عقد ضمانت تأثیری ندارد ،منتها اگر ضامن مضمون عنه از او ضمانت کرده و به جای او پرداخته باشد ، می تواند بعداً به مضمون عنه رجوع کند و الا نمی تواند . ضمانت پس از وقوع آن موجب برائت ذمه مضمون عنه در مقابل مضمون له و اشتغال ذمه ضامن در مقابل مضمون له است . پس از اشتغال ذمه ضامن ، مضمون عنه بری است . دیگر در مقابل مضمون له بدهکار نیست و مضمون له حق مراجعه به بدهکار اصلی یا مضمون عنه را ندارد . هر چند بعداً ضامن به تعهد خود وفا نکند ،این خاصیت نقل ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن فقط در نوع ضمانت مدنی است ( ضمانت اصلی ) ولی ممکن است استثناعاً ضمانت موجب ضم ذمه به ذمه شود یعنی در این نوع ضمانت پس از تحقق ضمان ذمه بدهکار اصلی (مضمون عنه) بری نمی شود بلکه ذمه او و ضامن هردو به صورت تضامنی (پیوسته) در مقابل مضمون له مسئولند. ضمانت در اسناد تجاری مانند چک ، سفته و برات از این قبیل است . اصل بر آن است که ضمانت غیر تضامنی است یعنی موجب نقل ذمه به ذمه می شود مگر به موجب صراحت قانون یا قرارداد ضمانت تضامنی باشد . پس حکم به ضمانت تضامنی یا باید در قانون مشخص شده باشد و یا به موجب قرارداد دو طرفین. آیا اگر بعدازعقدضمان، مضمون له به مضمون عنه مدیون شود، موجب تهاتر و فراغ ذمه ضامن می شود یا خیر ؟چرا؟ خیر –زیرا بعد از وقوع ضمانت ، دیگر مضمون عنه بدهکار به مضمون له نیست تا اگر مضمون له به او بدهکار شود بین دو دین تهاتر ایجاد گردد . به عبارت ساده تر در این وضعیت ، طرفین دین واحد نیستند و مضمون له از ضامن طلب دارد و به مضمون عنه بدهکار است ، می بینیم طرفین دین واحد نیستند. تهاتر قراردادی : اگر شرایط تهاتر قهری موجود نباشد مانند آنکه دو دین دارای جنس واحد یا مکان تأدیه واحد نباشد ، طرفین می توانند با توافق مثلاً با عدول ازجنس یا عدول از مخارج حمل و نقل از محلی به محل دیگر بین دیون خود تهاتر ایجاد کنند که چنین تهاتری را قرار دادی گویند. تهاتر قضایی: وقتی دین یا دیون دو طرف در مقابل هم مورد تردید باشد مانند آنکه دین یکی مسلم و دین دیگری نامسلم باشد تهاتر واقع نمی شود ولی اگر دین مشکوک پس از رسیدگی قضایی ثابت و مسلم شد ، توسط دادگاه با دین مسلم قبلی تهاتر می شود . 6-مالکیت ما فی الذمه : از موارد سقوط تعهدات است . یعنی آنکه اگر بدهکار مالک آن چیزی شود که باید به طلبکار بپردازد ، ذمه اودر مقابل طلبکار ساقط می شود زیرا در آن واحد هم مالک چیزی است که باید به دیگری بدهد و هم مدیون دیگری است که باید آن مال را به دیگری بدهد که نتیجه آن سقوط تعهد است . زیرا امکان ندارد شخصی به خود مدیون باشد . مثلاً اگر شخصی به پدر خود بدهکار باشد و پدر اوفوت کند اموال به فرزند می رسد در این وضعیت ذمه بدهکار تا حد سهم الارثش در مقابل متوفی و سایر وارث بری می شود ولی نسبت به مازاد سهم الارث باید به بقیه وراث رد کند . مانند آنکه اگر زنی فوت کند ، ذمه شوهر برای پرداخت مهریه تا حد سهم الارث شوهر از زن ساقط می شود . ولی چناچه زن دارای دیگر وراثی باشد ، شوهر باید آنچه مدیون به زنش بابت مهریه بوده ، به سایر وراث پرداخت کند جز آنچه در سهم الارث خود قرار می گیرد . می توان گفت فرزندی که وارث منحصر پدر خود است ، اگر پدرش فوت کند و فرزند به او مدیون باشد ، فرزند مالک تمام ماترک می شود و تمام دین او هم در مقابل پدرش ساقط می گردد . مانند آنکه الف به پدر خود بدهکار است و پدر اونیز به مادرش (شخص ثالث دیگری )بدهکار است ، پس از فوت ، پدر تمام اموال متوفی موجب پرداخت تمام دیون او در مقابل طلبکار (مادر الف) نمی شود . آیا در چنین وضعیتی بین فرزند و پدر متوفی حالت مالکیت مافی الذمه ایجاد می شود یا خیر ؟خیر – زیرا پس از فوت متوفی ، ابتدا باید دیون او را پرداخت کرد و پس از تصفیه دیون از اموال همان متوفی اگر چیزی ماند متعلق به ورثه است . از جمله اموال متوفی ، طلبی است که از دیگران دارد یعنی ماترک همان اموال متوفی است منهای دیون . اگر تصفیه دیون باعث می شود که چیزی برای ورثه نماند،ورثه نه تنها مالک چیزی نمی شود بلکه باید بدهی خود به متوفی را به طلبکار متوفی بپردازد . 7- تلف مورد تعهد : یکی دیگر از موارد سقوط تعهد ، تلف موردتعهد است وقتی که مورد تعهد عین معین باشد و قبل از قبض تلف شود .در این وضعیت اگر مورد تعهد قبل از قبض متعهد له نزد متعهد بصورت قهری ازبین برود یا تلف شود نه اتلاف ذمه متعهد در مقابل متعهد له ازبین می رود و عقد نیز منفسخ می گردد مانند آنکه بعد از عقد بیع راجع به عینی معین ،مبیع قبل از قبض مشتری به صورت خود به خودی (قهری) .نزد بایع از بین برود یا تلف شود ،در این حالت عقد بیع منفسخ می گردد و مشتری نمی تواند فروشنده را مجبور به تهیه مثل یا قیمت مورد تعهد کند ولی خسارت ایجاد شده بر عهده بایع ، یعنی مالی که از بین رفته مال بایع ،می باشد و او باید ثمن معامله را به مشتری مسترد کند ( قاعده تلف مبیع بعد از عقد و قبل از قبض)اما اگر موضوع تعهد کلی باشد ،اگر تمام افراد کلی قبل تحویل مصداقی از آن به مشتری تلف شود عقد به واسطه عدم قابلیت یقین باطل است و چنانچه تنها مصادیقی از کسی از بین برود ،عقد صحیح است و تعیین مصداق باید از بین سایر افراد کلی صورت گیرد . 8- یکی دیگر از موارد سقوط تعهد غیر مقدور گردیدن انجام تعهد است . مانند آنکه شخصی در برابر دیگری تعهد کرده که فرشی را طبق نقشه معین برای او ببافد و قبل از اجرای تعهد به علت وقوع حادثه ، آسیبی بر او وارد گردد که قدرت اقدام به بافت از او سلب کردد . در این حالت دیگر متعهد به انجام تعهد نامقدور نیست و چنین تعهدی منفسخ می شود.

 

[Marzieh-Asgari]

تشکر

عالی بود.
واقعا ممنون.

 

[Pejman KR]

تشکر
خیلی عالی بود.

 

[hamed_zarey]

با سپاس و تشکر

 

[چرپانلو]

بسیار عالی بود

 

[Lawyerrr]

عالی بود دوست عزیز لطفا مطالب رو به صورت یه فایل پی دی اف در انتها بزارین که قابلیت دانلود داشته باشه و افراد زیادی بتونن ازش استفاده کنند باز هم تشکر

بخش ششم

مثال برای غضب: الف زمین همسایه را بدون رضایت او در تصرف خود قرار می دهد. مثال برای در حکم غضب: مال الف نزد ب امانت است (شروع تصرف با رضایت مالک می باشد) ولی سپس الف امانت را انکار می کند. از لحظه انکار ید امانی الف تبدیل به ید غاصبانه یا ضمانی می شود. به عبارت دیگر در حکم غاصب است. مطابق با ماده 264 ق.م اسباب سقوط تعهدات در شش بند احصاء شده است: 1- وفای به عهد 2- اقاله 3- ابراء 4- تبدیل تعهد 5-تهاتر 6- مالکیت ما فی الذمه 1- وفای به عهد شایع ترین سبب سقوط تعهد، وفای به عهد است. وفای به عهد یعنی آنکه متعهد آنچه را که طبق عهد به عهده گرفته انجام دهد. نتیجه عقد گاهی انتقال مالکیت، انجام عمل یا خودداری از انجام عمل می باشد. برخی معتقدند که وفای به عهد یک ایقاع است ولی به نظر می رسد که وفای به عهد عمل حقوقی مستقلی نباشد بلکه نتیجه عمل حقوقی قبلی است. برای وفای به عهد شرایط زیر نیاز است: 1- تعهد 2- ایفا کننده(متعهد) 3- مورد تعهد 4-دائن 5-زمان و مکان و هزینه ایفای تعهد تعهد: وفای به عهد نتیجه تعهد صحیح قبلی است. چنانچه تعهد یا قرارداد باطل باشد وفای به آن نیز باطل است و باید به وفا کننده مسترد شود. علم و جهل وفا کننده مهم نمی باشد. مطابق با ماده 265 ق.م: هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است. بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون آنکه مقروض او باشد می تواند استرداد کند. شخص الف به تصرف آنکه پدر متوفی او بدهکار ب می باشد 100 کیلو جو به ب می دهد و همچنین به تصور بدهی پدرش یک روز کاری هم برای ب کار ساختمانی انجام می دهد. شخص ب نیز بدون سوءنیت و واقعاً به تصور اینکه از پدرالف طلبکار است جو را دریافت و در زمین خود کشت می کند و انجام یک روز کاری را نیز می پذیرد.پس از مدتی بین آنها راجع به اینکه مورث الف بدهکار بوده یا نه اختلاف حاصل می شود. شخص ب معتقد است که تحویل جو و انجام کار ، خود قرینه ای بر مدیونیت موروث که پدر الف است می باشد و این انجام خود اماره مدیونیت است و شخص الف نیز معتقد است که اصل بر برائت و عدم است. حال به فرض عدم وجود هر گونه دلیل اثبات دعوی: 1- توضیح دهید حرف کدامیک مقدم است؟ در شک بین بدهکار بودن و نبودن هرچند اصل بر نبودن و عدم است ولی در اینجا حرف ب مقدم است زیرا سخن ب همراه با اماره مدیونیت است و سخن الف همراه با اصل عدم است ولی از لحاظ اصولی اماره بر اصل مقدم است.(اماره بیانگر ظن است و اصل بیانگر شک). به عبارت دیگر پرداخت اماره مدیونیت است زیرا انسان وقتی چیزی به دیگری می دهد، به احتمال زیاد مدیون آن چیز است. بخشش یا وقف یا تملک بال عوض خلاف اصل و به صورت استثنایی می باشد و چون اماره فوت(پرداخت) با اصل(عدم)تعارض دارد، اماره بر اصل مقدم و قوی تر است 2- کدام اماره و اصل با هم در تعارضند؟ اصل برائت ذمه یا عدم و اماره مدیونیت البته خلاف اماره و اصل قابل اثبات است تنها بار اثبات ادعا بر عهده طرفین ادعا می افتد اگر در مثال فوق اصل بر مدیونیت مورث الف بگذاریم؛ او مدیون نیست مگر آنکه ب بار اثبات ادعا را تحمل کند و اثبات نماید که از مورث الف طلب داشته است و اگر اماره مدیونیت مورث الف را مقدم بدانیم؛ بار اثبات خلاف آن بر عهده مورث الف است که ثابت کند پدرش بدهکار نبوده و اشتباهی پرداخته است. 3- به فرضی که عدم مدیونیت مورث الف مقدم باشد در قبال جو تحویل داده شده و خدمت انجام شده چه اقداماتی باید از طرف فرد ب انجام گیرد ؟ در موضوع سوال بار اثبات عدم بدهکاری بر دوش الف است و به فرضی که الف با توسل به دلایل اثبات دعوی (شاهد، اقرار، سوگند) ثابت کند که مورث او بدهکار نبوده می تواند چیزی را که پرداخته پس بگیرد و چون در این موضوع جو و پرداختی تلف شده ب باید بدل آن را به الف بدهد و در خصوص کار انجام شده به مکلف نیست که بدل آن یعنی یک روز کاری را برای الف انجام دهد ولی چون عمل انسان در حقوق محترم است الف مستحق اجرت المثل عمل خود است.(نظر دکتر کاتوزیان) اگر عین تحویل شده (جو) عینأ موجود باشد، با اثبات الف همان جا باید مسترد شود نه بدل (مثل یا قیمت)آن. مطابق با ماده 266ق.م در مورد تعهداتی که برای متعهد له قانونأً حق مطالبه نمی باشد، اگر متعهد به میل خود آنرا ایفا کند، دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود. این ماده زمانی مصداق دااشت که در حقوق ما مرور زمان جاری بود. مرور زمان یعنی آنکه با گذشت مدتی از تعهد اگر تعهد انجام نمی شد دیگر متعهد له حق مطالبه آن را نداشت(اموال منقول 10 سال و اموال غیر منقول 20 سال) مرور زمان ساقط کننده حق نیست بلکه تنها مرور زمان ساقط کننده حق دعوی و حق مطالبه است بنابراین اگر خود متعهد به میل خود تعهد مشمول مرور زمان را اجرا می کرد دیگر نمی توانست با استناد به مرور زمان چیزی را که پرداخته پس بگیرد ولی به لحاظ آنکه اکنون شورای نگهبان مرور زمان را غیر شرعی اعلام کرده است دیگر این ماده مصداقی ندارد متعهد له همیشه می تواند حتی پس از 100 سال انجام تعهد را از متعهد بخواهد.ضمن تعهداتی را که متعهد له حق مطالبه آن ندارد ولی اگر متعهد به میل خود ان را ایفا کند صحیح است تعهدات اخلاقی هم می گویند. ایفا کننده: تعهد باید توسط خود مدیون انجام شود البته ایفای دین از جانب غیر مدیون نیز صحیح است ولی در این صورت باید بین نوع دین تفاوت گذاشت. آیا ایفای دین از جانب غیر متعهد صحیح است؟ الف: وقتی که در انجام تعهد، مباشرت مدیون شرط شده در این حالت تعهد باید صرفأً از طرف خود متعهد انجام شود. مگر آنکه متعهد له به انجام آن از طرف دیگران رضایت بدهد. در برخی افعال، مباشرت مدیون یا متعهد مد نظر است هرچند که شرط نشود مانند عمل جراحی، کشیدن تابلو نقاشی توسط نقاش و هر فعلی که مباشرت مدیون در آن شرط شده باشد. ب: در برخی افعال مطلق تعهد مورد نظر است و مباشرت مدیون شرط نیست که در این حالت ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است منتها اگر غیر با رضایت مدیون اصلی بپردازد؛ بعد از پرداخت حق مراجعه به مدیون اصلی را دارد وی اگر بدون رضایت مدیون بپردازد،حق مراجعه به مدیون را ندارد. *پرداخت کننده باید هم اهلیت داشته باشد و هم در اموال خود ممنوع التصرف نباشد مانند تاجر ورشکسته که اهلیت دارد ولی حق تصرف ندارد. مورد تعهد:برای تحقق ایفای عهد، متعهد باید همان چیزی را که تعهد کرده انجام دهد.متعهد نمی تواند به جای موضوع تعهد چیز دیگری را بپردازد هرچند که ارزش آن چیز بیشتر از اصل تعهد باشد. همچنین متعهد نمی تواند موضوع تعهد را شخصاً تجزیه یا تسقیط کند.(ماده 275 ق.م) اگر آنچه در مقام وفا به عهد تقویم می شود ارزش بیشتری از موضوع تعهد داشته باشد و متعهدله امتناع کند بنظر وفاء محقق خواهد شد زیرا در این صورت عدم قبول رنگی از لجبازی دارد. متعهدله نمی تواند از دریافت جزیی از موضوع تعهد امتناع کند ولی حاکم یا قاضی می تواند با درخواست مدیون برای بدهی او مهلت عادلانه یا قرار اقساط بدهد.(ماده277ق.م) اگر موضوع تعهد تسلیم عین معینی به متعهدله است؛تسلیم آن مال در هر وضعیتی که هست موجب سقوط تعهد متعهد است و اگر عین موضوع تعهد ناقص یا معیوب باشد،متعهد باید از عهده جبران خسارات متعهدله برآید. متعهدله نمی تواند بجای کاری که بر عهده دارد فصل دیگری انجام دهد. وقتی موضوع تعهد عین کلی است متعهد مکلف نیست از بین مصادیق کلی نمونه اعلای آنرا بیاورد و همچنین متعهد مکلف نیست نمونه پست یا ادنی آن را تحویل بدهد،بلکه او مکلف به تحویل مصداق عرفی است.وقتی موضوع تعهد کلی است،متعهد باید فردی سالم تقدیم کند و اگر فردی مصرب ایفا کند ابتدا اجبار به انجام تعهد به نحو صحیح و تسلیم مصداقی سالم می شود اگر تضمین و تسلیم مصداق و سالم ممکن نبود و امتناع کرد متعهدله حق فسخ دارد. اگر شخصی به دیگری دیون متعددی داشته باشد و یکی را پرداخت کند و سپس بین آنها اختلاف شود که تأدیه بابت کدام دین است ادعای پرداخت کننده با دو شرط مقدم است: الف: آنچه که پرداخت شده با دین مورد ادعای پرداخت کننده از یک جنس باشد. ب : مورد تأدیه آنچه که پرداخت شده و آنچه که ادعا می شود باید واحد باشد و یا سررسید دین ادعا شده فرا رسیده باشد والا اگر پرداخت کننده مدعی است که پرداخت بابت دینی است که مهلت آن هنوز نرسیده ادعای او مسموع نیست. *پرداخت کننده باید مالک یا مأذون از طرف مالک چیزی باشد که پرداخت می کند و الا تعهد او ساقط نمی شود. تعهدی که بر ذمه مدیون است گاه ناظر به نتیجه مطلوب و معین است(تعهد به نتیجه) و گاه ناظر به فعل خاصی یا فراهم آوردن وسایل رسیدن به آن نتیجه (تعهد به فعل یا تعهد به وسیله) است. وقتی تعهد از نوع، نتیجه است، صرف تلاش متعهد کافی نیست و متعهد باید نتیجه متعهد شده را برای متعهد بدست بیاورد و الا تعهد انجام نشده محسوب است ولی در تعهد به وسیله،چون موضوع آن انجام کاری مشخص نیست و به التزام به رعایت احتیاط و به کار بردن صلاحیت، نتیجه تضمین نشده است بدست نیامدن آن دلیل بر عدم وفای به عهد نیست و طلبکار باید وجود تقصیر و بی مبالاتی را اثبات کند . مثلا تعهد امین در نگه داری از مال مورد امانت از جمله تعهد به وسیله است و تعهد او بر احتیاط و کوشش و استفاده از لیاقت مبتنی است. چنانچه مال تلف شود،تلف به تنهایی به معنای عدم وفای به عهد نیست مگر اینکه امین تقصیر کرده باشد،(همچنین تعهد پزشک به جراحی مریض) ولی در تعهد به نتیجه صرف عدم وقوع نتیجه تخلف مفروض متعهد است مانند تخلف متصدی حمل و نقل به رسانیدن محموله به صورت سالم به مقصد. در این فرض وفای به عهد مستلزم این است که کالا به مقصد برسد و نرسیدن آن به مقصد دلیل عدم وفای به عهد است مگر اینکه متعهد با اثبات حادثه خارجی و قهري عمدی بتواند از خود رفع تکلیف کند(م386قانون تجارت) در قرارداد ممکن است هر دو تعهد (به نتیجه یا بوسیله) موجود باشد. مثلا در قرارداد حمل و نقل متصدی هم امین است و متعهد می باشد که محموله را بازگرداند و همچنین بنا بر فرض مصلحت گرایی تعداد ناظر به نتیجه نیز می باشد. معیار اصلی تشخیص تعهد به نتیجه یا بوسیله اراده مشترک دو طرف قرارداد و مفاد قرارداد است. بهترین راه ملاحظه هم نوع کاری است که مدیون برعهده می گیرد. مطابق با ماده 277 ق.م):متعهد نمی تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید.مثلا یکی از مسئولین دین تضامنی نمی تواند بخشی از طلب را،بدین بهانه که در رابطه بین مسئولان بیش از آن بدهکار نیست،بپردازد و طلبکار را به پذیرش آن اجبار کند. البته این فرض را نباید با فرضی که چند دین که ضمن یک سند با قرار داد با هم جمع شده است اشتباه کرد. هرگاه دو شخص با هم در پیمانی شرکت کنند و هرکدام نیمی از کل طلب را برعهده بگیرد، دین هر کدام مستقل از دیگری است وهر مدیون می تواند سهم خود(نیمی از طلب) را بپردازد. مواردی نیز در قانون پیش بینی شده است که طلب بر خلاف مفاد قرار داد و بدون رضای طلبکار تجزیه می شود و طلبکار ناچار به قبول بخشی از آن است. از جمله: 1)در صورتی که مدیون فوت کند و چند وارث داشته باشد هر کدام به نسبت میراثی که می برد مدیون است و می تواند سهم خود را جدای از سایرین بپردازد. پولی که از دیدگاه او کل بدهی است،از لحاظ طلبکار بخشی از آن است که در نتیجه مرگ بدهکار و تقسیم دارایی او تجزیه می شود. 2)در پایان ماده277 ق.م آمده است ...ولی حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد 3)آنچه انگیزه دادرس در صدور قرار اقساط است، با رعایت حال مدیون و کاستن از فشار به تأدیه بر او است نه تأمین تعادل قرار دادی در حالی که در ماده 652 مقرر شده یک در موقع مطالبه حاکم مطابق با اوضاع و احوال برای مقترض (بدهکار) مهلت یا اقساطی قرار می دهد. در این ماده اختیار گسترده تری به حاکم تفویض شده است تا او بتواند به شرایط عقد و اوضاع اقتصادی نیز توجه کند. دائن(طلبکار): دین باید به خود طلبکار یا له کسی که از طرف او وکالت دارد تأدیه گردد. پرداخت طلب طلبکار به کسی غیر از خود او معتبر نیست مگر دائن به آن رضایت دهد همچنین پرداخت به طلبکاری که فاقد اهلیت است معتبر نیست و تادیه در وجه قیم یا ولی او یا حاکم انجام شود و گرنه مسئولیت بدهکار از بین نمی رود.اگر دین به طلبکار محجور پرداخت شود،چنانچه بدهکار ثابت کند که مال در اختیار نماینده او قرار گرفته، بری محسوب می شود. اگر طلبکار از دریافت طلب امتناع کند،مدیون زمانی بری است که یا امتناع متعهدله را ثابت کندیا موضوع تعهد را به حاکم بسپرد،پس از آن دیگر مسئولیتی ندارد. زمان انجام تعهد: در صورتیکه برای ایفای تعهد زمان معینی در عقد مقرر شده باشد تعهد باید در همان زمان ایفا گردد پس:اصولا دین حال است مگر اینکه طرفین در خصوص آن موعدی معین کرده باشند و یا در صورت عدم تعیین موعد عرفی حاکم باشد 1- طبق توافق، اگر توافقی نبود ←. 2-طبق عرف و اگر عرفی نبود.←3- تعهد حال(نقد) مدیون می تواند قبل از سر رسید دین را وفا کند مگر اینکه مهلت تعیین شده در قرار داد به نفع دو طرف عقد باشد(ماده651ق.م) مکان انجام تعهد: انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید،پس: 1- طبق توافق، اگر توافقی نبود ←. 2-طبق عرف و اگر عرفی نبود.←3- محل انعقاد قرارداد (ماده280ق.م) در بازرگانی بین المللی تعهد باید به پولی انجام شود که در محل تأدیه رواج قاونی و اجباری دارد. در خصوص تسلیم اموال غیرمنقول محل تأدیه همان محل وقوع مال است نه محل قرارداد. هزینه انجام تعهد(هزینه بنگاه ) : مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد . پس :طبق ماده 27 ق.م:مخارج تأدیه بر عهده مدیون است،مگر اینکه شرط خلاف شود. اگر توافق نشود .طبق عرف و اگر عرفی نبود بر عهده متعهد 1- طبق توافق،اگر توافقی نبود← 2- طبق عرف، اگر عرفی نبود←3- برعهده متعهد 2- اقاله : یکی دیگر از اسباب سقوط تعهدات در قانون مدنی است . اقاله در لغت به معنای آزاد کردن یا باز کردن چیزی است ولی در اصطلاح حقوقی یعنی منحل ساختن عقد با تراضی طرفین معامله . اگر چه اقاله از اسباب سقوط تعهدات است ولی به نظر می رسد وقتی تعهدی انجام شده دیگر اقاله آن عقد باعث سقوط تعهد نیست ( سقوط تعهد مربوط به جایی است که هنوز تعهد انجام نشده باشد) ماهیت اقاله: عقد یا توافق است ؟ البته شرایط خاص خود را دارد و به واقع اقاله تفاسخ معامله ای است که قبلاً انعقاد یافته است . مثلاًاگر چه اقاله عقد است ولی طرفین آن نمی توانند شرط و شروطی مغایر با تفاسخ عقد یا اقاله ، ضمن آن شرط کنند . منظور آن است که اثر اقاله تنها مربوط به اعاده وضعیت به حال سابق است نه آنکه با اقاله ، تعهدات جدیدی را بوجود آورند . شرایط صحت اقاله 1- برای تحقق اقاله رضایت طرفین شرط است و این رضایت باید چهره بیرونی به خود بگیرد (از طریق لفظ یا عمل ). 2- طرفین اقاله باید اهلیت داشته باشند . 3- طرفین عقد می توانند معامله را نسبت به قسمتی از مورد عقد، منحل سازند . 4- برای تحقق اقاله نیازی نیست که مورد معامله حین اقاله عیناً موجود باشد . در صورتیکه مورد معامله تلف شده باشد یا منتقل گردیده به جای موضوع از دست رفته ، بدل آن(مثل یا قیمت )باید مسترد شود . اگر بعد از اقاله معلوم شود که موضوع عقد سابق ناقص گردیده طرف باید به میزان نقص جبران خسارت کند و اگر معلوم گردد وضعیت موضوع عقد بهتر شده ،طرف مستحق اجرت عمل اضافی است. اگر عینی به موضوع عقد سابق اضافه شده وسپس عقد اقاله گردد ، در صورتیکه آن عین قابل انفکاک باشد ، عین اضاف شده متعلق به مالک آن است . اگر قابل انفکاک نبود ، مانند چاقی گوسفند و تعمیر ماشین ، باید به همراه عین به مالک قبل از عقد برگردد . در صورتیکه موضوع عقد مال قیمی بوده است و پس از عقد تلف شده و بعد ، عقد اقاله گردد ، طرف باید قیمت زمان اقاله را به طرف مقابل بپردازد . اثر اقاله : اقاله یا تفاسخ نسبت به آتیه موثر است و اثر قهقرایی نسبت به گذشته ندارد ( بر عکس بطلان ) . بنابراین مالکیت مال و منافع آن از حین عقد تا حین اقاله متعلق به کسی است که با عقد مالک شده است و بعد از اقاله موضوع عقد نزد طرفین امانت است . اگر موضوع عقد انجام عملی بوده است (عقد عهدی ) است و پس از انجام عمل ،آن عقد اقاله شود انجام دهنده ، مستحق اجرت عمل خود (اجرت المثل) است . 3-ابراء: در لغت به معنی پاک کردن و زدودن است ولی در اصطلاح حقوقی یعنی اینکه طلبکار با میل خود از حق دینی که دارد صرف نظر می کند . ابراء گذشت از دین است . دین مال کلی یا تعهدی است که بر ذمه مدیون است . اگر مالکی از عین خود بگذرد به آن اعراض گویند . ابراء واعراض هر دو ایقاع است یعنی با اراده طلبکار و مالک ایجاد می شود . در ابراء رضایت مدیون شرط نیست . اگر مدیون صراحتاً مخالفت کند باز هم ابراء ایجاد می شود . نتیجه ابراء اسقاط دین است بنابراین با ابراء مالی برای مدیون ایجاد نمی شود . نتیجه ابراء سقوط است به همین علت ابراء دین از ذمه مدیون با هبه دین به مدیون متفاوت است . ابراء دین باعث سقوط است وابراء جز ایقاعات است ولی هبه دین اولاً عقد است و نیاز به توافق متهب دارد ثانیاً هبه دین به مدیون باعث ایجاد حق برای مدیون است . می توان گفت نتیجه ابراء دین از ذمه مدیون و هبه دین به مدیون یکی است و هر دو در عمل موجب برائت ذمه مدیون می شود ولی اگر برای یک دین دو یا چند مدیون وجود داشته باشد (دو نفر مسئول پرداخت یک چک باشند ) اگر طلبکار یکی از آنها را ابراء کند دین از عهده هردو ساقط می شود مگر آنکه واقعاً ثابت گردد که طلبکار تنها از حق دعوی علیه یکی از بدهکاران گذشته باشد که در این صورت می تواند علیه سایرین مطالبه یا اقامه دعوی کند. ولی اگر دینی دو یا چند مسئول داشته باشد و طلبکار دین را به یکی از مسئولین ببخشد ذمه هر دو مدیون در مقابل طلبکار بری است ولی متهب می تواند برای دریافت چیزی که به او بخشیده شده به مدیون دیگر مراجعه کند . پیشتر گفتیم که به اجبار نمی توان کسی را مالک نمود ،آیا با ابراء این قاعده نقض می شود ، یعنی به اجبار مالی در مالکیت مدیون ایجاد می شود یا خیر ؟ خیر –زیرا نتیجه ابراء ایجاد مالکیت نیست بلکه سقوط دین قبلی است . عقد تملیکی به محض ایجاب و قبول برای طرفین مالکیت می آورد.اگر موضوع مالکیت عین معین باشد و طلبکار از آن عدول کند این عمل نتیجه اعراض است ولی در عقدعهدی تعهدی برعهده مدیون مستقر می شود.همچنین وقتی پرداخت مال کلی بر عهده مدیون است، اگر طلبکار از تعهد متعهد عدول کند این عمل ابراء است زیرا دائن از حق خود که بر ذمه مدیون است عدول نموده است. شرایط ابراء الف: ابراء کننده باید اهلیت تصرف را دارا باشد و الا ابرا صحیح نخواهد بود و دین همچنان بر ذمه مدیون است. ب: ابراء نیاز به قصد انشاء دارد زیرا ابراء ایقاع است و ایقاعات هم با قصد رضای ایقاع کننده صورت می گیرد.رضایت بر سقوط دین ابراء نیست مگر آنکه رضایت با قصد هم همراه شود. ج: ابراء دینی ممکن است که قبلاً وجود داشته باشد.ابراء دینی که هنوز بوجود نیامده صحیح نیست. اسقاط مالم یجب: وقتی هنوز تعهدی واجب نشده یا امری بوجود نیامده قابل اسقاط نیست.پس اگر زن ذمه شوهر خود را از نقطه آینده ابراء کند این ابراء بوجود نمی آید زیرا پرداخت نفقه آینده هنوز واجب نشده است(نظر دکترشهیدی). ابراء دینی که بوجود نیامده ولی سبب آن بوجود آمده، صحیح است.بنابراین اگر زن ذمه شوهر خود را از نفقه آینده ابراءکند صحیح است زیرا اگر چه نفقه آینده بوجود نیامده ولی سبب آن یعنی ازدواج بوجود آمده است(نظر دکتر کاتوزیان). به نظر با توجه به اصل حاکمیت اراده و وجود سبب دین، می توان نظر دوم را قوی تر دانست. د: ابراء در صورتی محقق می شود که طلب طلبکار از مدیون توسط شخص ثالث نزد مدیون توقیف نشده باشد در اینصورت طلبکار که خود مدیون هم هست و طلب او توسط ثالثی توقیف شده حق ابراء مدیون را ندارد. و: ابراء ذمه میت از دین صحیح است منظور از ابراء ذمه، اسقاط دینی است که در زمان حیات بر عهده متوفی بوده است و الا فرد پس از فوت شخصیت حقوقی و ذمه ای ندارد تا بری شود بلکه در واقع طلبکار ذمه ورثه او را بری می کند(نظر دکتر شهیدی). ترکه(اموالی که از میت می ماند) شخصیت حقوقی مستقلی دارد بنابراین در این وضعیت طلبکار ذمه ترکه را بری می کند(نظر دکتر کاتوزیان). ه: برای تحقق ابراء لازم نیست میزان دین کاملا معلوم باشد، بنابراین اگر کسی نداند از مدیون چقدر طلبکار است می تواند ذمه او را به هر مقدار که باشد بری کند. ی: ابراء به لفظ یا فعلی که دلالت برآن کند واقع می شود.ابراء ممکن است به لفظ یا به فعل باشد. 4- تبدیل تعهد: در تبدیل تعهد تعهد جدیدی جانشین تعهد سابق گردد پس از تبدیل تعهد،تعهد سابق ساقط می شود و ذمه متعهد از انجام تعهد سابق بری می گردد ولی ذمه او برای ایفای تعهد جدید مشغول می شود. در تبدیل تعهد تضمینات تعهد سابق نیز از بین می رود. تبدیل تعهد به سه قسم صورت می گیرد: 1- تبدیل تعهد از طریق تبدیل دین: در این نوع تبدیل طرفین(متعهد و متعهدله) تغییر نمی کنند ولی تعهدی که بر ذمه مدیون است ساقط و تعهد جدیدی بر ذمه متعهد مستقر می شود مانند آنکه الف یک تن برنج به ب مدیون باشد،دائن و مدیون می توانند توافق کنند که تعهد سابق را تبدیل به تعهد جدیدی مانند یک تن گندم کنند. تبدیل تعهد با رضایت طرفین واقع می شود.در نتیجه عقد است. اگر متعهد بعداً به تعهد جدید عمل نکند متعهد له نمی تواند تعهد سابق را که ساقط شده از متعهد بخواهد. تبدیل تعهد از طریق تبدیل دین به دو طریق صورت می گیرد: الف: تبدیل تعهد از طریق تبدیل منشاء تعهد : در این حالت منشاء دین سابق تغییر کرده و به منشاء جدیدی برای بدهی متعهد تبدیل می شود مانند آنکه شخصی خانه ای را به دیگری اجاره می دهد، مستاجر باید اجاره آن را به موجر بپردازد.منشا این تعهد عقد اجاره است. حال اگر طرفین توافق کنند که مبلغ مزبور به صورت قرض نزد مستاجر باقی بماند تعهد سابق به تعهد جدید تبدیل گردیده که منشا آن عقد قرض است. ب: تبدیل تعهد از طریق تبدیل موضوع تعهد: در این حالت طرفین همان هستند ولی تعهد سابق ساقط شده و با رضایت طرفین تعهد جدیدی جایگزین آن می گردد مانند آنکه الف تحویل1 تن برنج را به ب تعهد نموده ولی طرفین این تعهد را تبدیل به مقداری وجه نقد می کنند. 2-تبدیل تعهد از طریق تبدیل مدیون: در این وضعیت شخص ثالثی با رضایت متعهدله قبول می کند که دین متعهداصلی رابپردازد. با پیشنهاد ثالث و قبول متعهدله، ذمه مدیون اصلی بری و ذمه ثالث مشغول می شود.دراین نوع تبدیل تعهد رضایت مدیون اصلی شرط نیست. قابل تاکید است که تبدیل تعهد از طریق تبدیل مدیون با تأدیه دین دیگری فرق می کند.در تبدیل تعهد با وقوع تبدیل تعهد(رضایت طلبکار و ثالث)،ذمه مدیون اصلی بری می شود هرچند بعداً مدیون جدید نپردازد ولی در تبدیل تعهد از طریق تبدیل مدیون.به صرف ایجاب و قبول تعهد سابق ساقط می شود و متعهد جدید با دین جدید بدهکار است ولی در تأدیه دین،تأدیه کننده، تعهد متعهد اصلی را بر ذمه نمی گیرد و ذمه متعهد اصلی تا زمان تأدیه دین مشغول است. مانند اینکه الف مبلغی را از بانک قرض کرده،اگر ب با رضایت بانک دین الف را بعهده بگیرد،ذمه الف بری می شود هرچند که ب بعداً به بانک وجهی نپردازد ولی اگر ب بخواهد دین الف را به بانک تأدیه کند(پرداخت دین از جانب غیر مدیون)در این وضعیت تا زمانیکه ب بدهی الف را به بانک نپردازد ذمه الف در مقابل بانک بری نیست. ضمناً در هر مورد رضایت مدیون اصلی شرط نیست. 3- تبدیل تعهد از طریق تبدیل دائن:در این وضعیت تعهد سابق در حق دائن از بین می رود و به جای آن تعهد جدیدی به سود شخص دیگری غیر از متعهدله اصلی بوجود می آید.مانند آنکه علی به احمد بدهکار است و احمد نیز به محمد بدهکار است در این وضعیت احمد می تواند آنچه را که از علی طلب دارد به محمد منتقل کند. با این انتقال ذمه علی در مقابل احمد بری و در مقابل محمد مشغول می شود. ماهیت تبدیل تعهد تبدیل تعهد با رضایت واقع می شود و توافق در آن وجود دارد.نتیجه این توافق اسقاط دین سابق و ایجاد تعهد جدید است. قابل تأکید است انتقال طلب و دین با تبدیل تعهد تفاوت دارد. در انتقال طلب تعهد سابق از بین نمی رود بلکه مورد تعهد از اموال انتقال دهنده یا متعهدله سابق خارج گردیده و به اموال متعهدله جدید وارد می شود مانند آنکه وقتی الف چکی را در وجه ب صادر می کند، ب که طلبکار است می تواند آن چک را به ج منتقل کند، دراین حالت متعهد سابق همان صادر کننده و دین نیز همان دین سابق است منتها متعهد له آن تفاوت کرده است ولی در تبدیل تعهد بطور کلی تعهد سابق از بین خواهد رفت و تعهد جدید جایگزین آن می شود. بدین لحاظ کلیه آثار تعهد سابق نیز از بین می رود و تعهد جدید با آثار آن ظاهر می شود و همچنین در تبدیل تعهد تضمینات دین سابق از بین می رود مانند آنکه الف مبلغی به بانک مدیون باشد و بابت این دین ضامن هم داده باشد، سپس با تراضی بانک و الف ، مبلغ بدهی تبدیل به تعهد دیگری (مانند کارگری فرد الف برای بانک ) می گردد . دین جدید به وجود می آید و دین سابق که ضامن داشته ساقط می شود .ضمانت دین سابق به تعهد جدید تعلق نمی گیرد . ولی در انتقال طلب اگر طلب ضمانت داشته باشد ، ضمانت آن هم به طلبکار جدید منتقل می شود . عقد ضمان و حواله مبتنی بر انتقال دین است نه تبدیل تعهد . شرایط تحقق تبدیل تعهد الف : متعهد ومتعهد له تعهد جدید باید اهلیت استیفاء و تصرف را داشته باشند و الا تبدیل تعهد ، صحیح نخواهد بود . در صورتیکه تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له جدید ، چنانچه بخواهد بدون عوض تعهدی را به سود خود قبول کند کافی است که ممیز باشد یعنی سفیه و صغیر ممیز می توانند متهد له جدید واقع شوند بدون آن که عوضی بپردازند . ب: برای تحقق تبدیل تعهد ، باید تعهد سابقی وجود داشته باشد تا تبدیل به تعهد جدیدی شود و الا اگر ثابت شود تعهدسابقی موجود نبوده تبدیل تعهد واقع شده باطل است . 5-تهاتر:یکی دیگر از موارد سقوط تعهدات است . تهاتر یعنی آنکه در آن واحد دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یکدیگر تا حدی که برابری می نماید تهاتر ایجاد می شود . تهاتر به سه قسم است : 1- قهری (غیر ارادی ) 2- قرار دادی 3- قضایی 1- قهری :زمانی صورت می گیرد که دو نفر در مقابل یکدیگر در آن واحد مدیون باشند . هردو دین تا اندازه ای که با هم برابری می کنند ، به طور قهری ساقط می شود . در تهاتر قهری اراده طرفین موثر نیست و تهاتر به صورت غیر ارادی ایجاد شده است . مانند آنکه دو طرف یکی از آنها مبلغ صد هزار تومان از دیگری طلب داشته باشد و در عین حال دیگری 50هزار تومان از اولی طلب داشته باشد .در اینجا در حد 50هزار تومان تهاتر واقع می شود . شرایط تهاتر قهری الف: موضوع دو تعهد باید از یک جنس باشد . مانند آنکه هر دو مثلاً وجه نقد یا هردو گندم باشند . اگر دو دین از جنس واحد نباشند تهاتر قهری ممکن نیست و تهاتر واقع نمی گردد مگر با توافق . ب: زمان پرداخت هر دو واحد باشد و الا اگر زمان پرداخت یکی رسیده و زمان دیگری نرسیده باشد ، تعهد آنکه نقد است با تعهد مؤجل تهاتر واقع نمی شود مگر با توافق. پ: مکان پرداخت هردو یکجا باشد و الا اگر مکان پرداخت متفاوت بود تهاتر قهری واقع نمی شود مگر با توافق . ج: هر دو دین آزاد باشد و الا اگر هردو بدهی یا یکی از آنها توسط مقامات صالحه توقیف شده باشد تهاتر واقع نمی گردد .و کسی که دین او آزاد است باید به دائن بپردازد و آنکه دینش توقیف شده باید آن را به مقام صالح توقیف کننده پرداخت کند. توضیح اینکه : با ور شکسته شدن تاجر اموال او به هیئت غرما (طلبکاران )می رسد . بنابراین اگر در آن واحد طلبکار تاجر ، به او بدهکار شود ، بین تاجر و طلبکارش تهاتر ایجاد نمی گردد بلکه طلبکار تاجر باید بابت طلب خود وارد هیئت طلبکاران شود و بابت دین خود به تاجر ، باید آن دین را به مدیر تصفیه تحویل دهد . د:موضوع هر دو دین باید کلی باشد مانند آنکه الف 10کیلو گندم به ب مدیون است و ب نیز همین مقدار به الف و الا اگر موضوع تعهد هردو متعهد عین معین بود یا اینکه موضوع تعهد یکی عین معین و دیگری کلی بود تهاتر واقع نمی شود مگر به توافق مثلاً چنانچه الف باید موتور سیکلت خود را به ب دهد و ب نیز موتور سیکلت خود را به الف دهد ، در این حالت تهاتر واقع نمی شود زیرا عین معین است و عین معین را نمی توان با عین معین دیگری قهراً تهاتر نمود چرا که هر کدام ویژگی های مخصوص خود دارند مگر با توافق. * اگر موضوع تعهد عین معین بود ، آن کس که متعهد است باید عین موضوع تعهد را در هر حالتی که هست به متعهد له تسلیم کند .در صورت معیوب و ناقص بودن باید از عهده غرامات بر آید و یا متعهد له حق فسخ عقد را دارد . ه: هر دو دین مسلم باشد و الا بین دو دین مشکوک یا بین یک دین مسلم و دین مشکوک که وجود آن ثابت نیست ، تهاتر ایجاد نمی شود. اگر دین یکی مشکوک بود ودر دادگاه ثابت گردید ، آن وقت بین دین مشکوک سابق ودین مسلم دیگری تهاتری ایجاد می شود که به آن تهاتر قضایی گویند . رأی قضایی موجب تهاتر نیست بلکه تحقق آن را اثبات می کند . و : کیفیت و مرغوبیت هردو دین کلی ، واحد باشد . ی : نیازی نیست که اندازه و مقدار هر دو دین ، واحد باشد. اگر مقدار دو دین متفاوت بود ، تا حدی که با هم برابری کنند تهاتر قهری صورت می گیرد . اصولاً در حقوق ضمانت موجب نقل ذمه به ذمه است . ضمان یعنی آنکه ثالثی به عنوان ضامن با رضایت طلبکار (مضمون له) دین مدیون (مضمون عنه) را بر عهده می گیرد ، عقد ضمانت دو طرف دارد و بین ضامن و مضمون له منعقد می شود . اراده بدهکار در وقوع عقد ضمانت تأثیری ندارد ،منتها اگر ضامن مضمون عنه از او ضمانت کرده و به جای او پرداخته باشد ، می تواند بعداً به مضمون عنه رجوع کند و الا نمی تواند . ضمانت پس از وقوع آن موجب برائت ذمه مضمون عنه در مقابل مضمون له و اشتغال ذمه ضامن در مقابل مضمون له است . پس از اشتغال ذمه ضامن ، مضمون عنه بری است . دیگر در مقابل مضمون له بدهکار نیست و مضمون له حق مراجعه به بدهکار اصلی یا مضمون عنه را ندارد . هر چند بعداً ضامن به تعهد خود وفا نکند ،این خاصیت نقل ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن فقط در نوع ضمانت مدنی است ( ضمانت اصلی ) ولی ممکن است استثناعاً ضمانت موجب ضم ذمه به ذمه شود یعنی در این نوع ضمانت پس از تحقق ضمان ذمه بدهکار اصلی (مضمون عنه) بری نمی شود بلکه ذمه او و ضامن هردو به صورت تضامنی (پیوسته) در مقابل مضمون له مسئولند. ضمانت در اسناد تجاری مانند چک ، سفته و برات از این قبیل است . اصل بر آن است که ضمانت غیر تضامنی است یعنی موجب نقل ذمه به ذمه می شود مگر به موجب صراحت قانون یا قرارداد ضمانت تضامنی باشد . پس حکم به ضمانت تضامنی یا باید در قانون مشخص شده باشد و یا به موجب قرارداد دو طرفین. آیا اگر بعدازعقدضمان، مضمون له به مضمون عنه مدیون شود، موجب تهاتر و فراغ ذمه ضامن می شود یا خیر ؟چرا؟ خیر –زیرا بعد از وقوع ضمانت ، دیگر مضمون عنه بدهکار به مضمون له نیست تا اگر مضمون له به او بدهکار شود بین دو دین تهاتر ایجاد گردد . به عبارت ساده تر در این وضعیت ، طرفین دین واحد نیستند و مضمون له از ضامن طلب دارد و به مضمون عنه بدهکار است ، می بینیم طرفین دین واحد نیستند. تهاتر قراردادی : اگر شرایط تهاتر قهری موجود نباشد مانند آنکه دو دین دارای جنس واحد یا مکان تأدیه واحد نباشد ، طرفین می توانند با توافق مثلاً با عدول ازجنس یا عدول از مخارج حمل و نقل از محلی به محل دیگر بین دیون خود تهاتر ایجاد کنند که چنین تهاتری را قرار دادی گویند. تهاتر قضایی: وقتی دین یا دیون دو طرف در مقابل هم مورد تردید باشد مانند آنکه دین یکی مسلم و دین دیگری نامسلم باشد تهاتر واقع نمی شود ولی اگر دین مشکوک پس از رسیدگی قضایی ثابت و مسلم شد ، توسط دادگاه با دین مسلم قبلی تهاتر می شود . 6-مالکیت ما فی الذمه : از موارد سقوط تعهدات است . یعنی آنکه اگر بدهکار مالک آن چیزی شود که باید به طلبکار بپردازد ، ذمه اودر مقابل طلبکار ساقط می شود زیرا در آن واحد هم مالک چیزی است که باید به دیگری بدهد و هم مدیون دیگری است که باید آن مال را به دیگری بدهد که نتیجه آن سقوط تعهد است . زیرا امکان ندارد شخصی به خود مدیون باشد . مثلاً اگر شخصی به پدر خود بدهکار باشد و پدر اوفوت کند اموال به فرزند می رسد در این وضعیت ذمه بدهکار تا حد سهم الارثش در مقابل متوفی و سایر وارث بری می شود ولی نسبت به مازاد سهم الارث باید به بقیه وراث رد کند . مانند آنکه اگر زنی فوت کند ، ذمه شوهر برای پرداخت مهریه تا حد سهم الارث شوهر از زن ساقط می شود . ولی چناچه زن دارای دیگر وراثی باشد ، شوهر باید آنچه مدیون به زنش بابت مهریه بوده ، به سایر وراث پرداخت کند جز آنچه در سهم الارث خود قرار می گیرد . می توان گفت فرزندی که وارث منحصر پدر خود است ، اگر پدرش فوت کند و فرزند به او مدیون باشد ، فرزند مالک تمام ماترک می شود و تمام دین او هم در مقابل پدرش ساقط می گردد . مانند آنکه الف به پدر خود بدهکار است و پدر اونیز به مادرش (شخص ثالث دیگری )بدهکار است ، پس از فوت ، پدر تمام اموال متوفی موجب پرداخت تمام دیون او در مقابل طلبکار (مادر الف) نمی شود . آیا در چنین وضعیتی بین فرزند و پدر متوفی حالت مالکیت مافی الذمه ایجاد می شود یا خیر ؟خیر – زیرا پس از فوت متوفی ، ابتدا باید دیون او را پرداخت کرد و پس از تصفیه دیون از اموال همان متوفی اگر چیزی ماند متعلق به ورثه است . از جمله اموال متوفی ، طلبی است که از دیگران دارد یعنی ماترک همان اموال متوفی است منهای دیون . اگر تصفیه دیون باعث می شود که چیزی برای ورثه نماند،ورثه نه تنها مالک چیزی نمی شود بلکه باید بدهی خود به متوفی را به طلبکار متوفی بپردازد . 7- تلف مورد تعهد : یکی دیگر از موارد سقوط تعهد ، تلف موردتعهد است وقتی که مورد تعهد عین معین باشد و قبل از قبض تلف شود .در این وضعیت اگر مورد تعهد قبل از قبض متعهد له نزد متعهد بصورت قهری ازبین برود یا تلف شود نه اتلاف ذمه متعهد در مقابل متعهد له ازبین می رود و عقد نیز منفسخ می گردد مانند آنکه بعد از عقد بیع راجع به عینی معین ،مبیع قبل از قبض مشتری به صورت خود به خودی (قهری) .نزد بایع از بین برود یا تلف شود ،در این حالت عقد بیع منفسخ می گردد و مشتری نمی تواند فروشنده را مجبور به تهیه مثل یا قیمت مورد تعهد کند ولی خسارت ایجاد شده بر عهده بایع ، یعنی مالی که از بین رفته مال بایع ،می باشد و او باید ثمن معامله را به مشتری مسترد کند ( قاعده تلف مبیع بعد از عقد و قبل از قبض)اما اگر موضوع تعهد کلی باشد ،اگر تمام افراد کلی قبل تحویل مصداقی از آن به مشتری تلف شود عقد به واسطه عدم قابلیت یقین باطل است و چنانچه تنها مصادیقی از کسی از بین برود ،عقد صحیح است و تعیین مصداق باید از بین سایر افراد کلی صورت گیرد . 8- یکی دیگر از موارد سقوط تعهد غیر مقدور گردیدن انجام تعهد است . مانند آنکه شخصی در برابر دیگری تعهد کرده که فرشی را طبق نقشه معین برای او ببافد و قبل از اجرای تعهد به علت وقوع حادثه ، آسیبی بر او وارد گردد که قدرت اقدام به بافت از او سلب کردد . در این حالت دیگر متعهد به انجام تعهد نامقدور نیست و چنین تعهدی منفسخ می شود.